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Lโeffetto dellโintroduzione di clausole di indicizzazione, lato sensu speculative, in un contratto di leasing in costruendo.
a cura dellโavvocato Paolo Vincenzo Rizzardi
#derivati #swap #contratti #art.23comma5d.lgs.58/2008
Corte di Cassazione, sez. III civile, ordinanza interlocutoria n. 8603 del 16/03/2022
La Terza Sezione della Corte di Cassazione, in data 16/03/2022, ha rimesso gli atti al Primo Presidente affinchรฉ valuti lโopportunitร di sottoporre la controversia allโattenzione delle Sezioni Unite.
La controversia origina dallโinadempimento di un contratto di locazione finanziaria di un immobile da costruire, nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del canone, era stabilita nel franco svizzero, ma con previsione di pagamento del canone in euro.
Il contratto conteneva, inoltre, una clausola di indicizzazione dei canoni ancorata a due parametri: il Libor CFH ed il cambio franchi svizzeri -euro. Al riguardo, la clausola di indicizzazione stabiliva, tuttavia, che la variazione dei parametri (libor e cambio tra le due valute) non incideva sul canone, il cui ammontare rimaneva sempre lo stesso, ma determinava guadagni e perdite di ciascuna delle parti in una regolamentazione autonoma caratterizzata da diversa periodicitร .
In conseguenza dellโinadempimento dellโutilizzatore, rispetto al pagamento di determinati canoni, la societร concedente otteneva un decreto ingiuntivo dal Tribunale di Udine. Lโutilizzatore, tuttavia, si opponeva, sostenendo la natura speculativa di tali clausole e, quindi, il mancato rispetto della disciplina contenuta nel T.U.F. Invero, โil Tribunale di Udine accoglieva lโopposizione, dopo aver espletato consulenza tecnica sugli aspetti finanziari del contratto di leasing in essere fra le parti; riteneva che laย clausola di indicizzazione del canone cosรฌ come concepita costituisse uno strumento finanziario speculativo, e che dunque la societร convenuta avesse violato le norme sugli obblighi dellโintermediario finanziario che impongono a questโultimo di dare adeguate informazioni al cliente circa le caratteristiche dei prodotti proposti. La Corte di appello di Trieste rigettava lโappello della societร di leasing e confermava la decisione del giudice di prime cure, osservando come la clausola di โrischio cambioโ, particolarmente complessa, e quasi inintelligibile nella sua formulazione, avrebbe dovuto svolgere la funzione di ottenere lโequivalenza finanziaria di un contratto stipulato direttamente in valuta estera, ma risultava in effetti avere funzione puramente speculativa, incompatibile con le effettive necessitร di un contratto di leasing, nel quale introduceva tra lโaltro un elemento di squilibrio tra le partiโ.
Avverso tale decisione, la societร di leasing proponeva ricorso in cassazione affidato a due motivi. Con il primo, il ricorrente deduceva la falsa applicazione degli articoli 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 del codice civile, contestando al giudice di secondo grado la non corretta interpretazione della clausola di indicizzazione. Infatti, โsecondo la societร ricorrente le clausole di indicizzazione si rivelavano piรน semplicemente come normali clausole, diffuse nella prassi bancaria in un rapporto acceso in divisa estera a tassi variabili da un residente in area euro che pertanto pagava in valuta nazionale; che comunque quella clausola non poteva avere natura di strumento finanziario derivato in quanto la differenziabilitร che essa creava era solo finanziaria e non giร derivativa, nel senso che non mirava a far lucrare ad una delle parti solo il differenziale registrato sulle differenze di valore ma mirava semmai a precisarloโ.
Con il secondo motivo di ricorso, la parte sottolineava che le clausole in esame non rientravano in alcuna delle ipotesi di immeritevolezza del contratto atipico previamente individuate dalla Corte di Cassazione.
Ciรฒ premesso, il collegio, prima rimettere gli atti al Primo Presidente, svolge un efficace analisi della fattispecie. Invero, osserva che il contratto appare indicizzato attraverso due parametri: la variazione del Libor e la variazione del tasso di cambio tra Franco svizzero ed Euro.
Il tasso Libor rappresenta un tasso di interesse indicativo medio al quale alcune banche si concedono prestiti reciprocamente nel mercato londinese. Inoltre, il tasso in analisi puรฒ essere astrattamente nominato in cinque diverse valute correnti e che nel contratto, oggetto della controversia, il tasso Libor di riferimento fosse quello nominato in franchi svizzeri rilevato a tre mesi.
Il secondo parametro di indicizzazione del canone si basa, altresรฌ, sul rapporto di cambio tra euro e franco svizzero, sottolineando che il mutamento del tasso di cambio viene contabilmente regolato a parte, non incidendo sul valore nominale del canone, attraverso rimesse da parte dellโutilizzatore al concedente in caso di mutamento favorevole a questโultimo e viceversa.
Ciรฒ premesso, la III sezione osserva che tale clausola ponga delle perplessitร in ordine alla determinatezza nonchรฉ alla sua natura e funzione. Invero, occorre verificare โse tale clausola sia un derivato implicito, e dunque tale da costituire uno strumento di speculazione, oppure, se anche non essendolo, la clausola cosรฌ inserita nel contratto di leasing possa incidere sulla funzione di questโultimo, snaturandola o piegandola verso altri scopi. In questโultima prospettiva, e poi da chiedersi se lโincidenza di tale clausola quandโanche cioรจ non se ne ammetta lโautonomia funzionale (quella di un derivato) valga a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure incida sulla causa in concreto del contratto, che non sarร piรน quella propria del leasing, ma unโaltra; e con quali esiti sulla validitร . Oppure, infine, se lโinserimento nel contratto di leasing di una clausola simile sia del tutto innocuo, nel senso che non contribuisce affatto agli scopi propri della locazione finanziaria, non li influenza e dunque รจ una clausola che nellโeconomia dellโoperazione economica e finanziaria del leasing non incide in alcun modo, non avendo di conseguenza influenza sul regime giuridico di quel contrattoโ.
Al riguardo, il collegio osserva che il panorama giuridico appare frastagliato, oltre che scarno di pronunce giurisprudenziali. Un primo orientamento รจ nel senso di comminare la nullitร della clausola per indeterminatezza. Unโaltra ricostruzione ermeneutica, patrocinata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 4659 del 2021, sostiene la validitร di tale clausola, non ritenendola rappresentativa di un derivato implicito. Invero, questo orientamento sostiene che โla clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo, non รจ un uno strumento finanziario derivato, poichรฉ รจ assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al โdomestic currency swapโ, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato. [โฆ] Tale clausola, dunque, non produce alcun effetto, nรฉ sulla natura nรฉ sulla causa del leasing, che rimangono dunque inalterate.
Questo orientamento sostiene, inoltre, che la clausola di indicizzazione non possa essere assimilata a un contratto di swap e, quindi, introdurre un derivato implicito nel contratto, in quanto non appare funzionalmente autonoma, ma inserita nel contratto di leasing in construendo.
Tale ricostruzione, tuttavia, non persuade la III sezione. Invero, il collegio osserva che, come sostenuto dalle Sezioni Unite n. 11094/2015, โil derivato non รจ un contratto tipico, e neanche puรฒ dirsi che abbia tipicitร sociale: il derivato รจ un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte, come nel caso che ci occupa, sono incorporate in un altro contratto. A conferma che lโautonomia del derivato non rappresenti un requisito imprescindibile, si osserva che lโarticolo 62 del DL n.112/2008 vieta alle pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate. Altresรฌ, il comma 11 bis dellโarticolo 2426 del codice civile stabilisce che โgli strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari, sono iscritti al fair value[โฆ]โ.
Pertanto, il collegio โsegnala lโopportunitร di approfondire se una clausola quale quella sopraindicata costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se piuttosto, sotto lโapparenza di costituire una indicizzazione del canone, costituisca invece un patto con cui le parti scommettono sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari (Libor, e tasso di cambio), e incida sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzione speculativa (secondo il criterio della causa in concreto), o se introduce nel leasing unโulteriore funzione, un ulteriore scopo, che incide sulla complessiva operazione negoziale (contratto misto). Oppure ancora, come avvertita dottrina ha sottolineato, se tale accordo comporti violazione dellโobbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza e di informazione, conseguente alla natura puramente speculativa della clausola.
