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di Arcangelo Monaciliuni

Calamus iuris ā€“ anno 1 ā€“ n. 5 ā€“ aprile 2020

Un mio recentissimo scritto ā€œIl potere di ordinanza nellā€™era del coronavirusā€ ha tentato una ricostruzione sistematica delle fonti del potere emergenziale/eccezionale per trarne la sussistenza, giĆ  de iure condito, a Costituzione invariata, di una preminenza delle potestĆ  statali: beninteso, in presenza di una dichiarazione dello stato di emergenza ā€œai sensi e per gli effetti dellā€™art. 7, comma 1, lettera c, e dellā€™art. 24, comma 1, del d. l.vo 2 gennaio 2018, n. 1ā€, ovvero di uno stato di emergenza ā€œdi rilievo nazionaleā€ che non conosce confini, barriere interne, comunali o regionali, oltre a non conoscere nemmeno confini esterni.

Ad incipit dello scritto vi ĆØ il richiamo al ā€œVideant consules ne quid detrimenti res publica capiatā€ (Vigilino i consoli affinchĆØ alcun danno subisca la repubblica), ovvero alla formula sacrale mediante la quale il Senato di Roma, attraverso un ā€œsenatus consultum ultimumā€, a fronte di situazioni di emergenza e/o di gravi pericoli per lo Stato conferiva ad un ā€œdictatorā€ poteri pressocchĆØ assoluti.

A sua conclusione vi ĆØ lā€™avvertenza: ā€œBene, se la guerra in atto deve farci concludere che ā€œa la guerre comme a la guerreā€ e che quindi non si puĆ² parlare, come taluni costituzionalisti han fatto, di eclissi delle libertĆ  costituzionali e se, a guerra dichiarata, puĆ² anche farsi luogo ad una ā€œmilitarizzazioneā€ del Paese, per difenderne la vita stessa per il periodo necessario per conseguire il risultato, occorre, io credo, far tesoro della saggezza degli antichi Padri (ā€œVideant consules ..ā€) e ammettere che, per vincere la guerra, il ā€œdictatorā€ Ā ha da essere uno. Il che a dire che poteri diffusi -il cui esercizio peraltro disorienta e contribuisce ad alimentare quel panico, fino ad oggi non del tutto considerato nella sua deleteria pregnanza- non sono compatibili con la realtĆ  data: in fatto ed in diritto. Io credo, in definitiva, che uno stato di emergenza, di eccezione, di guerra, lungi dal liberarci dalla corazza del diritto, vieppiĆ¹ ci astringa a restare ben avviluppati in essa, sƬ da poter fronteggiare al meglio le spinte centrifughe, gli istinti che inevitabilmente han vita in tali periodi, ovvero sƬ da dare ad esse/i risposta, di dar risposta allā€™homo homini lupus o al bellum omnium contra omnes. Il che ancora a dire che non sono dā€™accordo con quanti ritengono che allorquando sia minacciata la vita, che sostanzia la premessa di ogni libertĆ , ā€œlā€™etĆ  dei dirittiā€ (N. Bobbio) e ā€œil diritto di avere dirittiā€ (S. RodotĆ ) debbano cessare di aver vita.

Prendo le mosse da qui per reintervenire e soffermarmi sulle previsioni dellā€™ultimo decreto-legge, n. 19 del 25 marzo 2020, avente fra i suoi fini dichiarati anche quello di conferire un assetto meglio definito, se non anche organico, al riparto di attribuzioni Stato/Regioni nellā€™era del coronavirus.

Fini che non appaiono esser stati raggiunti.

GiĆ  nel precedente scritto ho avuto modo di stigmatizzare il dato che, come da insegnamento dei Patres, il senatus consultum avrebbe dovuto essere la sede, propria e previa, delle attribuzioni/riparto delle potestĆ  in presenza dellā€™evento emergenziale.

Meglio cioĆØ se fosse stato il Parlamento, allā€™esito del confronto nella sede istituzionale della dialettica democratica, a dettare le norme del caso in via preventiva e non nella successiva sede di conversione del primo decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6. E ciĆ² vieppiĆ¹ considerando:

– che le misure disposte venivano (vengono) ad esaurire i propri effetti in un breve volger di tempo, cosƬ restando riservata alle Camere una mera funzione di ratifica, nelle condizioni emergenziali date difficile da negare. E tanto, senza che sia dato comprendere le ragioni dellā€™abdicare da parte del Parlamento alle funzioni precipue sue proprie, a monte: in veritĆ  forse chiare, ma di natura estranea ai profili di mero diritto di cui intendo qui occuparmi.

– che, per la medesima ragione (esaurimento degli effetti delle misure in un breve volger di tempo, fissato entro un termine massimo di 30 giorni dal d.l. n. 19 del 2020, di cui piĆ¹ diffusamente in avanti), non puĆ² essere enfatizzato il dato che lā€™aver affidato la potestĆ  dispositiva a provvedimenti del Presidente del Consiglio dei ministri e, nei limiti previsti, del Ministro della Salute e delle Regioni ne assicura il controllo giurisdizionale diffuso.

Ed invero, in disparte i profili in ordine agli spazi di esercizio delle potestĆ  che possono esser lasciati privi di puntuale copertura normativa primaria, il controllo giurisdizionale appare destinato ad esaurirsi con la tutela cautelare provvisoria assicurata da decreti presidenziali monocratici dei Presidenti dei Tribunali Amministrativi Regionali, nel mentre la fase del merito, se non anche quella della tutela cautelare collegiale, sarĆ  –naturaliter, stante lo spirare degli effetti delle misure- destinata ad esser definita con pronunce in rito di improcedibilitĆ  per sopravvenuta carenza di interesse, fatti salvi, ex art. 34, comma 3, c.p.a., improbabili casi in cui avesse a potersi ravvisare il perdurare dellā€™interesse ai fini risarcitori.

Ma tantā€™ĆØ, cosƬ non ĆØ stato.

Tuttavia, se lā€™urgenza e la necessitĆ  potevano giustificare il ricorso alla primigenia decretazione di urgenza, si stenta a riconoscere la sussistenza dei presupposti (art. 77 Cost.) per la successiva decretazione, di cui al sopravvenuto d.l. n. 19 del 2020 in commento: per quanto qui ora piĆ¹ riguarda, ovvero nella parte in cui, ex (sola) auctoritate sua, ha normato i rapporti Stato/Regioni per tentare di por fine alle divergenze non solo rese pubbliche, ma di portata tale -per effetto di contrastanti previsioni emanate le une (regionali) a ridosso dallā€™altra (statale) e viceversa- da recare una sorta di turbativa alla quiete pubblica, creando forte sconcerto nei cittadini.

Ma, anche qui, tantā€™ĆØ, cosi ĆØ stato.

Beninteso, i ā€œdubiaā€ in ordine alla sussistenza dei presupposti per la decretazione di urgenza in parte qua non intendono minimamente porre in discussione, o solo soffermarsi a valutare lā€™operato del Capo dello Stato che il decreto-legge ha emanato. Me ne guarderei bene in assoluto; me ne guardo vieppiĆ¹ bene in queste ore drammatiche, ben consapevole che il vaglio presidenziale ha da tener conto di molteplici fattori, non tutti emergenti e tutti oggi acuiti dal momento emergenziale. SicchĆØ, profondo rispetto per il Presidente e per le scelte che, nella sua saggezza, compie.

ƈ ora di dar conto delle ragioni del mio reintervenire, ovvero del mio dissentire dai contenuti concreti dello ius in via di urgenza (ri)positum. Dissenso che non trova linfa dal desiderio di dar luogo a meri esercizi dottrinari, ma dalla preoccupazione che le sopravvenute previsioni non contribuiscono ad una chiarificazione del quadro.

Sinteticamente:

1- Nulla quaestio sul dettato dellā€™art. 2, comma 1, che impone al Presidente del Consiglio dei ministri di ā€œsentireā€ previamente anche i Presidenti delle singole regioni interessate dalle misure emanande, ovvero il Presidente delle Conferenze delle regioni, in presenza di misure emanande a valere per lā€™intero territorio nazionale.

1a- ed invero, come piĆ¹ diffusamente puĆ² trarsi dal mio precedente scritto, io credo che in questa fase emergenziale nazionale il (solo) ā€œsentireā€, in un quadro costituzionale che tutti i soggetti astringe alla leale collaborazione, soddisfi i principi e le previsioni costituzionali, nonchĆ© sia aderente ai precetti posti dalla legislazione ordinaria.

2- Non trova invece il mio favore il disposto dellā€™art. 3, comma 1, a mente del quale ā€œNelle more dellā€™adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui allā€™art. 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra quelle di cui allā€™art. 1, comma 2, esclusivamente nellā€™ambito delle attivitĆ  di loro competenza e senza incisione delle attivitĆ  produttive e di quelle di rilevanza strategica per lā€™economia nazionaleā€.

2a- In primo luogo, il presupposto che legittima le Regioni ad intervenire ĆØ letteralmente circoscritto alla emersione di ā€œspecifiche sopravvenute situazioniā€ di aggravamenti del rischio sanitario, il che apparrebbe escludere la potestĆ  di interventi di deterrenza/contenimento in assenza dellā€™aggravamento, terreno questo sul quale in prevalenza finora le Regioni si sono esercitate.

2b- In secondo luogo, in quanto resta indefinita la ripetuta nozione di ā€œspecifiche situazioni sopravvenute di aggravamentoā€, avuto presente ā€œil ruolo essenziale dei tecnici, quali necessitati ispiratori delle decisioni via via adottate, posto che i dati scientifici rilevano sotto il profilo della possibilitĆ  di valutare la proporzionalitĆ  e la ragionevolezza delle misure adottate rispetto agli scopi perseguitiā€. CosƬ nel mio precedente scritto, a sostegno del prosieguo secondo cui: ā€œIl che, e direi proprio in ragione della non univocitĆ  dei pareri, non puĆ² che essere accentrato ad evitarsi il caos; si pensi solo allā€™accavallarsi di contrarie prescrizioni da parte dello Stato e della regione Campania in tema di ā€œpasseggioā€ o di accesso alle tabaccherie, ovvero da parte dello Stato e della regione Lombardia in diversi dei 27 divieti disposti nella sola sede regionale con le refluenze concrete giĆ  avutesi: denunce ed impugnative. E, a tal riguardo, si mediti sulla discrezionalitĆ  affidata agli operatori di polizia nel dover ricondurre, a fronte di generiche prescrizioni (i ā€œmotivi di necessitĆ ā€ che possono giustificare lā€™abbandono delle abitazioni e/o dei Comuni), determinate condotte a fattispecie incriminatriciā€.

2c- In terzo luogo, il potere di normazione regionale vien conferito ā€œNelle more dellā€™adozioneā€¦.ā€, a preconizzare, a mĆ² di Tiresia, la sicura sopravvenienza di norme a livello centrale.

2d- In quarto luogo, poichĆ© non risulta agevole individuare ā€œlā€™ambito delle attivitĆ  di competenzaā€ delle Regioni, entro il quale ā€œesclusivamenteā€ la potestĆ  puĆ² essere esercitata. E non risulta agevole soprattutto in quanto lā€™apodittica espressione non si fa carico delle divergenze esistenti sul punto fra Governo e Regioni, delle diverse letture del combinato disposto fra art. 117 e art. 120 Cost., quali pubblicamente ostese, da ultimo nello scontro avutosi solo poche ore fa fra Stato e Regioni, di certo Campania e Lombardia, ancora platealmente divergenti sempre in tema di ā€œpasseggioā€. Ed invero, lā€™assessore regionale lombardo al Welfare ed il Presidente della Giunta regionale campana hanno contestato vibratamente la circolare del Ministero dellā€™Interno n. 15350 del 31 marzo u.s. che apre spazi per alcuni tipi di ā€œpasseggioā€. In particolare, il Presidente De Luca ha redatta una nota scritta che, per quanto riportato dai media, cosƬ suona: ā€œConsidero gravissimo il messaggio proveniente dal Ministero dellā€™Interno, relativo alla possibilitĆ  di fare jogging e di passeggiare sotto casa (ā€¦ omissisā€¦). Ribadisco che in Campania rimane in vigore lā€™ordinanza regionale derivata da motivi di tutela sanitaria, la cui competenza ĆØ esclusivamente regionale. Si ribadisce che ĆØ assolutamente vietato uscire a passeggio o andare a fare joggingā€.

Il che, indipendentemente dal merito, che non sta a chi scrive vagliare:

– disorienta i cittadini, che non sanno a chi devono prestare obbedienza;

– come giĆ  innanzi ho rilevato, alimenta a dismisura paure e panico;

– pone in difficoltĆ  le forze dellā€™ordine, richiamate dallā€™ultimo capoverso della circolare a farne rispettare la ā€œcorretta osservanzaā€;

– da ultimo, ma non per ultimo, non aiuta i Sindaci, che sono in prima linea per assicurare lā€™attuazione delle misure prese ai livelli superiori.

2e- Per completezza di discorso, corre infine lā€™obbligo di rilevare come il decreto-legge si sia invece fatto carico di meglio specificare il quadro sanzionatorio, sottraendolo allā€™invero inammissibile esercizio di potestĆ  regionali ed ha riscoperto, quanto a fonte esistente e legittimitĆ  delle sanzioni, lā€™art. 260 del T.U. delle leggi sanitarie: profili questi anchā€™essi sui quali avevo avuto modo di soffermarmi nel precedente scritto.

3- Nulla da commentare in ordine allā€™art. 3, comma 2, che si ĆØ limitato a chiudere ogni spazio di interventi ulteriori ai Sindaci, qui dando una lettura, tout court, restrittiva del coacervo dispositivo di cui allā€™art. 118 Cost. ed alle molteplici previsioni della legislazione ordinaria che, tutte, in applicazione del principio della sussidiarietĆ , partono dal livello comunale e, via via, salgono per i rami.

3a- Nulla da commentare perchĆ© troppo vi sarebbe da dire e perchĆ©, in via di principio, il mio avviso ĆØ nel senso che, hic et nunc, il ā€œdictatorā€ ha da essere uno, anche se puĆ²/deve giovarsi dellā€™ausilio di ā€œprocuratoresā€ locali.

Nel chiudere, mi vien fatto di ricordare che in sede di assemblea costituente non si dubitĆ² mai del fatto che ā€œla potestĆ  legislativa attribuita alla Regione non intacca nĆ© diminuisce in alcun modo la potestĆ  superiore e l’interesse generale dello Stato, non solo per la ristrettezza delle materie e per la loro importanza meramente locale, ma anche per i limiti di portata piĆ¹ generale che si pongono all’esercizio di siffatta potestĆ  legislativa e per i correttivi previsti per infrenare l’eventuale azione del Consiglio regionale che straripasse dai limiti della sua competenza o che in altro modo apportasse una lesione all’interesse delle altre Regioni o dello Statoā€. CosƬ Ā lā€™on. Ambrosini, nella sua relazione scritta alla 2^ Sottocommissione, nellā€™illustrare e difendere il testo dellā€™art. 117 e, negli stessi sensi, il dibattito in Assemblea in occasione del varo dellā€™art. 5 ā€œLa Repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie localiā€¦.ā€, dellā€™art. 16 Ā ā€œOgni cittadino puĆ² circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generaleā€¦ ā€œ e dellā€™art. 23 ā€œNessuna prestazione personale o patrimoniale puĆ² essere imposta se non in base alla leggeā€.

E se tale era la visione dei Padri costituenti, la Grundnorm che precorre e percorre lā€™intera Carta, preoccupata di difendere la nascente Repubblica dai germi del fascismo/autoritarismo, e se tale essa era in relazione allā€™ordinaria condizione dei rapporti Stato/Regioni, potrebbe anche serenamente concludersi che per affermare, nelle condizioni emergenziali oggi date, il necessitato accentramento dei poteri in capo allo Stato non vi ĆØ bisogno di rimpiangere che il popolo sovrano, nel dire ā€œnoā€ al referendum costituzionale del dicembre del 2016, ebbe cosƬ anche a precludere lā€™ingresso in Costituzione della clausola (c. detta di supremazia): ā€œSu proposta del Governo, la legge dello Stato puĆ² intervenire in materie non riservate alla legislazione esclusiva quando lo richieda la tutela dell’unitĆ  giuridica o economica della Repubblicaā€; clausola questa che il disegno di legge di riforma costituzionale che, fra lā€™altro, modificava il Titolo V della Costituzione, intendeva introdurre, sopprimendo nel contempo il comma dellā€™art. 117 Cost. che affida alle regioni la potestĆ  legislativa residuale.

Certo, lā€™esperienza che stiamo vivendo in questi giorni impone decisamente che ad una riforma del Titolo V si torni a porre mano. In un quadro semplificato e chiaro il virus del dissenso non avrebbe avuto spazi per aggredire i gangli vitali delle potestĆ , minandone lā€™efficienza/efficacia. Il che, beninteso, per quanto afferisce alle polemiche Stato/Regioni in commento, non sta a significare che io plauda alle decisioni in concreto assunte dallo Stato e dissenta da quelle delle Regioni, in particolare della mia Campania. Ho le mie idee al riguardo, ma sono quelle di un comune cittadino che non ha a supporto un bagaglio di conoscenze tecniche utili alla bisogna, nonchĆ© il composito quadro generale che deve ispirare lā€™azione dei reggitori.

Quel che ho inteso fin qui affermare ĆØ solo la necessitata centralizzazione delle decisioni in un quadro di leale collaborazione, auspicando che quelle assunte sian quelle giuste, consapevole comunque che la frammentazione non puĆ² che esser deleteria.

E tanto, in cospetto della ripetuta drammatica situazione emergenziale, legata ad una epidemia a livello non solo nazionale, ma, di piĆ¹, ad una pandemia a livello mondiale, in presenza della quale, a gran voce, si invocano decisioni unitarie, comuni, a livello europeo, pena lo sfaldamento della giĆ  precaria costruzione, del sogno irrealizzato di Spinelli.