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di Arcangelo Monaciliuni

Calamus iuris โ€“ anno 1 โ€“ n. 5 โ€“ aprile 2020

Un mio recentissimo scritto โ€œIl potere di ordinanza nellโ€™era del coronavirusโ€ ha tentato una ricostruzione sistematica delle fonti del potere emergenziale/eccezionale per trarne la sussistenza, giร  de iure condito, a Costituzione invariata, di una preminenza delle potestร  statali: beninteso, in presenza di una dichiarazione dello stato di emergenza โ€œai sensi e per gli effetti dellโ€™art. 7, comma 1, lettera c, e dellโ€™art. 24, comma 1, del d. l.vo 2 gennaio 2018, n. 1โ€, ovvero di uno stato di emergenza โ€œdi rilievo nazionaleโ€ che non conosce confini, barriere interne, comunali o regionali, oltre a non conoscere nemmeno confini esterni.

Ad incipit dello scritto vi รจ il richiamo al โ€œVideant consules ne quid detrimenti res publica capiatโ€ (Vigilino i consoli affinchรจ alcun danno subisca la repubblica), ovvero alla formula sacrale mediante la quale il Senato di Roma, attraverso un โ€œsenatus consultum ultimumโ€, a fronte di situazioni di emergenza e/o di gravi pericoli per lo Stato conferiva ad un โ€œdictatorโ€ poteri pressocchรจ assoluti.

A sua conclusione vi รจ lโ€™avvertenza: โ€œBene, se la guerra in atto deve farci concludere che โ€œa la guerre comme a la guerreโ€ e che quindi non si puรฒ parlare, come taluni costituzionalisti han fatto, di eclissi delle libertร  costituzionali e se, a guerra dichiarata, puรฒ anche farsi luogo ad una โ€œmilitarizzazioneโ€ del Paese, per difenderne la vita stessa per il periodo necessario per conseguire il risultato, occorre, io credo, far tesoro della saggezza degli antichi Padri (โ€œVideant consules ..โ€) e ammettere che, per vincere la guerra, il โ€œdictatorโ€ ย ha da essere uno. Il che a dire che poteri diffusi -il cui esercizio peraltro disorienta e contribuisce ad alimentare quel panico, fino ad oggi non del tutto considerato nella sua deleteria pregnanza- non sono compatibili con la realtร  data: in fatto ed in diritto. Io credo, in definitiva, che uno stato di emergenza, di eccezione, di guerra, lungi dal liberarci dalla corazza del diritto, vieppiรน ci astringa a restare ben avviluppati in essa, sรฌ da poter fronteggiare al meglio le spinte centrifughe, gli istinti che inevitabilmente han vita in tali periodi, ovvero sรฌ da dare ad esse/i risposta, di dar risposta allโ€™homo homini lupus o al bellum omnium contra omnes. Il che ancora a dire che non sono dโ€™accordo con quanti ritengono che allorquando sia minacciata la vita, che sostanzia la premessa di ogni libertร , โ€œlโ€™etร  dei dirittiโ€ (N. Bobbio) e โ€œil diritto di avere dirittiโ€ (S. Rodotร ) debbano cessare di aver vita.

Prendo le mosse da qui per reintervenire e soffermarmi sulle previsioni dellโ€™ultimo decreto-legge, n. 19 del 25 marzo 2020, avente fra i suoi fini dichiarati anche quello di conferire un assetto meglio definito, se non anche organico, al riparto di attribuzioni Stato/Regioni nellโ€™era del coronavirus.

Fini che non appaiono esser stati raggiunti.

Giร  nel precedente scritto ho avuto modo di stigmatizzare il dato che, come da insegnamento dei Patres, il senatus consultum avrebbe dovuto essere la sede, propria e previa, delle attribuzioni/riparto delle potestร  in presenza dellโ€™evento emergenziale.

Meglio cioรจ se fosse stato il Parlamento, allโ€™esito del confronto nella sede istituzionale della dialettica democratica, a dettare le norme del caso in via preventiva e non nella successiva sede di conversione del primo decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6. E ciรฒ vieppiรน considerando:

– che le misure disposte venivano (vengono) ad esaurire i propri effetti in un breve volger di tempo, cosรฌ restando riservata alle Camere una mera funzione di ratifica, nelle condizioni emergenziali date difficile da negare. E tanto, senza che sia dato comprendere le ragioni dellโ€™abdicare da parte del Parlamento alle funzioni precipue sue proprie, a monte: in veritร  forse chiare, ma di natura estranea ai profili di mero diritto di cui intendo qui occuparmi.

– che, per la medesima ragione (esaurimento degli effetti delle misure in un breve volger di tempo, fissato entro un termine massimo di 30 giorni dal d.l. n. 19 del 2020, di cui piรน diffusamente in avanti), non puรฒ essere enfatizzato il dato che lโ€™aver affidato la potestร  dispositiva a provvedimenti del Presidente del Consiglio dei ministri e, nei limiti previsti, del Ministro della Salute e delle Regioni ne assicura il controllo giurisdizionale diffuso.

Ed invero, in disparte i profili in ordine agli spazi di esercizio delle potestร  che possono esser lasciati privi di puntuale copertura normativa primaria, il controllo giurisdizionale appare destinato ad esaurirsi con la tutela cautelare provvisoria assicurata da decreti presidenziali monocratici dei Presidenti dei Tribunali Amministrativi Regionali, nel mentre la fase del merito, se non anche quella della tutela cautelare collegiale, sarร  –naturaliter, stante lo spirare degli effetti delle misure- destinata ad esser definita con pronunce in rito di improcedibilitร  per sopravvenuta carenza di interesse, fatti salvi, ex art. 34, comma 3, c.p.a., improbabili casi in cui avesse a potersi ravvisare il perdurare dellโ€™interesse ai fini risarcitori.

Ma tantโ€™รจ, cosรฌ non รจ stato.

Tuttavia, se lโ€™urgenza e la necessitร  potevano giustificare il ricorso alla primigenia decretazione di urgenza, si stenta a riconoscere la sussistenza dei presupposti (art. 77 Cost.) per la successiva decretazione, di cui al sopravvenuto d.l. n. 19 del 2020 in commento: per quanto qui ora piรน riguarda, ovvero nella parte in cui, ex (sola) auctoritate sua, ha normato i rapporti Stato/Regioni per tentare di por fine alle divergenze non solo rese pubbliche, ma di portata tale -per effetto di contrastanti previsioni emanate le une (regionali) a ridosso dallโ€™altra (statale) e viceversa- da recare una sorta di turbativa alla quiete pubblica, creando forte sconcerto nei cittadini.

Ma, anche qui, tantโ€™รจ, cosi รจ stato.

Beninteso, i โ€œdubiaโ€ in ordine alla sussistenza dei presupposti per la decretazione di urgenza in parte qua non intendono minimamente porre in discussione, o solo soffermarsi a valutare lโ€™operato del Capo dello Stato che il decreto-legge ha emanato. Me ne guarderei bene in assoluto; me ne guardo vieppiรน bene in queste ore drammatiche, ben consapevole che il vaglio presidenziale ha da tener conto di molteplici fattori, non tutti emergenti e tutti oggi acuiti dal momento emergenziale. Sicchรจ, profondo rispetto per il Presidente e per le scelte che, nella sua saggezza, compie.

รˆ ora di dar conto delle ragioni del mio reintervenire, ovvero del mio dissentire dai contenuti concreti dello ius in via di urgenza (ri)positum. Dissenso che non trova linfa dal desiderio di dar luogo a meri esercizi dottrinari, ma dalla preoccupazione che le sopravvenute previsioni non contribuiscono ad una chiarificazione del quadro.

Sinteticamente:

1- Nulla quaestio sul dettato dellโ€™art. 2, comma 1, che impone al Presidente del Consiglio dei ministri di โ€œsentireโ€ previamente anche i Presidenti delle singole regioni interessate dalle misure emanande, ovvero il Presidente delle Conferenze delle regioni, in presenza di misure emanande a valere per lโ€™intero territorio nazionale.

1a- ed invero, come piรน diffusamente puรฒ trarsi dal mio precedente scritto, io credo che in questa fase emergenziale nazionale il (solo) โ€œsentireโ€, in un quadro costituzionale che tutti i soggetti astringe alla leale collaborazione, soddisfi i principi e le previsioni costituzionali, nonchรฉ sia aderente ai precetti posti dalla legislazione ordinaria.

2- Non trova invece il mio favore il disposto dellโ€™art. 3, comma 1, a mente del quale โ€œNelle more dellโ€™adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui allโ€™art. 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive, tra quelle di cui allโ€™art. 1, comma 2, esclusivamente nellโ€™ambito delle attivitร  di loro competenza e senza incisione delle attivitร  produttive e di quelle di rilevanza strategica per lโ€™economia nazionaleโ€.

2a- In primo luogo, il presupposto che legittima le Regioni ad intervenire รจ letteralmente circoscritto alla emersione di โ€œspecifiche sopravvenute situazioniโ€ di aggravamenti del rischio sanitario, il che apparrebbe escludere la potestร  di interventi di deterrenza/contenimento in assenza dellโ€™aggravamento, terreno questo sul quale in prevalenza finora le Regioni si sono esercitate.

2b- In secondo luogo, in quanto resta indefinita la ripetuta nozione di โ€œspecifiche situazioni sopravvenute di aggravamentoโ€, avuto presente โ€œil ruolo essenziale dei tecnici, quali necessitati ispiratori delle decisioni via via adottate, posto che i dati scientifici rilevano sotto il profilo della possibilitร  di valutare la proporzionalitร  e la ragionevolezza delle misure adottate rispetto agli scopi perseguitiโ€. Cosรฌ nel mio precedente scritto, a sostegno del prosieguo secondo cui: โ€œIl che, e direi proprio in ragione della non univocitร  dei pareri, non puรฒ che essere accentrato ad evitarsi il caos; si pensi solo allโ€™accavallarsi di contrarie prescrizioni da parte dello Stato e della regione Campania in tema di โ€œpasseggioโ€ o di accesso alle tabaccherie, ovvero da parte dello Stato e della regione Lombardia in diversi dei 27 divieti disposti nella sola sede regionale con le refluenze concrete giร  avutesi: denunce ed impugnative. E, a tal riguardo, si mediti sulla discrezionalitร  affidata agli operatori di polizia nel dover ricondurre, a fronte di generiche prescrizioni (i โ€œmotivi di necessitร โ€ che possono giustificare lโ€™abbandono delle abitazioni e/o dei Comuni), determinate condotte a fattispecie incriminatriciโ€.

2c- In terzo luogo, il potere di normazione regionale vien conferito โ€œNelle more dellโ€™adozioneโ€ฆ.โ€, a preconizzare, a mรฒ di Tiresia, la sicura sopravvenienza di norme a livello centrale.

2d- In quarto luogo, poichรฉ non risulta agevole individuare โ€œlโ€™ambito delle attivitร  di competenzaโ€ delle Regioni, entro il quale โ€œesclusivamenteโ€ la potestร  puรฒ essere esercitata. E non risulta agevole soprattutto in quanto lโ€™apodittica espressione non si fa carico delle divergenze esistenti sul punto fra Governo e Regioni, delle diverse letture del combinato disposto fra art. 117 e art. 120 Cost., quali pubblicamente ostese, da ultimo nello scontro avutosi solo poche ore fa fra Stato e Regioni, di certo Campania e Lombardia, ancora platealmente divergenti sempre in tema di โ€œpasseggioโ€. Ed invero, lโ€™assessore regionale lombardo al Welfare ed il Presidente della Giunta regionale campana hanno contestato vibratamente la circolare del Ministero dellโ€™Interno n. 15350 del 31 marzo u.s. che apre spazi per alcuni tipi di โ€œpasseggioโ€. In particolare, il Presidente De Luca ha redatta una nota scritta che, per quanto riportato dai media, cosรฌ suona: โ€œConsidero gravissimo il messaggio proveniente dal Ministero dellโ€™Interno, relativo alla possibilitร  di fare jogging e di passeggiare sotto casa (โ€ฆ omissisโ€ฆ). Ribadisco che in Campania rimane in vigore lโ€™ordinanza regionale derivata da motivi di tutela sanitaria, la cui competenza รจ esclusivamente regionale. Si ribadisce che รจ assolutamente vietato uscire a passeggio o andare a fare joggingโ€.

Il che, indipendentemente dal merito, che non sta a chi scrive vagliare:

– disorienta i cittadini, che non sanno a chi devono prestare obbedienza;

– come giร  innanzi ho rilevato, alimenta a dismisura paure e panico;

– pone in difficoltร  le forze dellโ€™ordine, richiamate dallโ€™ultimo capoverso della circolare a farne rispettare la โ€œcorretta osservanzaโ€;

– da ultimo, ma non per ultimo, non aiuta i Sindaci, che sono in prima linea per assicurare lโ€™attuazione delle misure prese ai livelli superiori.

2e- Per completezza di discorso, corre infine lโ€™obbligo di rilevare come il decreto-legge si sia invece fatto carico di meglio specificare il quadro sanzionatorio, sottraendolo allโ€™invero inammissibile esercizio di potestร  regionali ed ha riscoperto, quanto a fonte esistente e legittimitร  delle sanzioni, lโ€™art. 260 del T.U. delle leggi sanitarie: profili questi anchโ€™essi sui quali avevo avuto modo di soffermarmi nel precedente scritto.

3- Nulla da commentare in ordine allโ€™art. 3, comma 2, che si รจ limitato a chiudere ogni spazio di interventi ulteriori ai Sindaci, qui dando una lettura, tout court, restrittiva del coacervo dispositivo di cui allโ€™art. 118 Cost. ed alle molteplici previsioni della legislazione ordinaria che, tutte, in applicazione del principio della sussidiarietร , partono dal livello comunale e, via via, salgono per i rami.

3a- Nulla da commentare perchรฉ troppo vi sarebbe da dire e perchรฉ, in via di principio, il mio avviso รจ nel senso che, hic et nunc, il โ€œdictatorโ€ ha da essere uno, anche se puรฒ/deve giovarsi dellโ€™ausilio di โ€œprocuratoresโ€ locali.

Nel chiudere, mi vien fatto di ricordare che in sede di assemblea costituente non si dubitรฒ mai del fatto che โ€œla potestร  legislativa attribuita alla Regione non intacca nรฉ diminuisce in alcun modo la potestร  superiore e l’interesse generale dello Stato, non solo per la ristrettezza delle materie e per la loro importanza meramente locale, ma anche per i limiti di portata piรน generale che si pongono all’esercizio di siffatta potestร  legislativa e per i correttivi previsti per infrenare l’eventuale azione del Consiglio regionale che straripasse dai limiti della sua competenza o che in altro modo apportasse una lesione all’interesse delle altre Regioni o dello Statoโ€. Cosรฌ ย lโ€™on. Ambrosini, nella sua relazione scritta alla 2^ Sottocommissione, nellโ€™illustrare e difendere il testo dellโ€™art. 117 e, negli stessi sensi, il dibattito in Assemblea in occasione del varo dellโ€™art. 5 โ€œLa Repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie localiโ€ฆ.โ€, dellโ€™art. 16 ย โ€œOgni cittadino puรฒ circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generaleโ€ฆ โ€œ e dellโ€™art. 23 โ€œNessuna prestazione personale o patrimoniale puรฒ essere imposta se non in base alla leggeโ€.

E se tale era la visione dei Padri costituenti, la Grundnorm che precorre e percorre lโ€™intera Carta, preoccupata di difendere la nascente Repubblica dai germi del fascismo/autoritarismo, e se tale essa era in relazione allโ€™ordinaria condizione dei rapporti Stato/Regioni, potrebbe anche serenamente concludersi che per affermare, nelle condizioni emergenziali oggi date, il necessitato accentramento dei poteri in capo allo Stato non vi รจ bisogno di rimpiangere che il popolo sovrano, nel dire โ€œnoโ€ al referendum costituzionale del dicembre del 2016, ebbe cosรฌ anche a precludere lโ€™ingresso in Costituzione della clausola (c. detta di supremazia): โ€œSu proposta del Governo, la legge dello Stato puรฒ intervenire in materie non riservate alla legislazione esclusiva quando lo richieda la tutela dell’unitร  giuridica o economica della Repubblicaโ€; clausola questa che il disegno di legge di riforma costituzionale che, fra lโ€™altro, modificava il Titolo V della Costituzione, intendeva introdurre, sopprimendo nel contempo il comma dellโ€™art. 117 Cost. che affida alle regioni la potestร  legislativa residuale.

Certo, lโ€™esperienza che stiamo vivendo in questi giorni impone decisamente che ad una riforma del Titolo V si torni a porre mano. In un quadro semplificato e chiaro il virus del dissenso non avrebbe avuto spazi per aggredire i gangli vitali delle potestร , minandone lโ€™efficienza/efficacia. Il che, beninteso, per quanto afferisce alle polemiche Stato/Regioni in commento, non sta a significare che io plauda alle decisioni in concreto assunte dallo Stato e dissenta da quelle delle Regioni, in particolare della mia Campania. Ho le mie idee al riguardo, ma sono quelle di un comune cittadino che non ha a supporto un bagaglio di conoscenze tecniche utili alla bisogna, nonchรฉ il composito quadro generale che deve ispirare lโ€™azione dei reggitori.

Quel che ho inteso fin qui affermare รจ solo la necessitata centralizzazione delle decisioni in un quadro di leale collaborazione, auspicando che quelle assunte sian quelle giuste, consapevole comunque che la frammentazione non puรฒ che esser deleteria.

E tanto, in cospetto della ripetuta drammatica situazione emergenziale, legata ad una epidemia a livello non solo nazionale, ma, di piรน, ad una pandemia a livello mondiale, in presenza della quale, a gran voce, si invocano decisioni unitarie, comuni, a livello europeo, pena lo sfaldamento della giร  precaria costruzione, del sogno irrealizzato di Spinelli.