𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟏.𝟏𝟐.𝟐𝟎𝟐𝟎: All’Adunanza plenaria la questione dei poteri della P.A. dopo la nomina del commissario ad acta

All’Adunanza plenaria la questione dei poteri della P.A. dopo la nomina del commissario ad acta

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Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza n. 6925 del 10.11.2020

1 – La quarta Sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza plenaria la questione di quali poteri conservi l’amministrazione dopo la nomina del commissario ad acta nell’ambito di un giudizio introdotto ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso l’inerzia della Pubblica Amministrazione.

2 – La questione è ricondotta a tre orientamenti principali.

Per il primo, l’amministrazione perde il potere non appena il Giudice, con la Sentenza che definisce il giudizio, nomina il commissario ad acta; in altre parole, la mera nomina del commissario determina l’esaurimento del potere della P.A.

Per il secondo, la perdita del potere si verifica in un momento successivo a quello appena indicato ossia quando il commissario ad acta si “insedia”. Avviene, in particolare, che il commissario nominato in Sentenza non si immetta subito nel proprio ruolo perché la Sentenza che lo nomina, ad esempio, prevede un ulteriore termine dilatorio per provvedere in capo alla P.A. oppure rimetta l’effettivo insediamento alla richiesta della parte interessata. Il potere della P.A., per questa tesi, si esaurisce nel momento in cui il commissario ad acta redige il verbale di immissione nelle funzioni commissariali.

Per il terzo orientamento, infine, l’amministrazione non perde il potere di provvedere nonostante che il commissario si sia insediato; il commissario avrà una competenza “concorrente” rispetto a quella ordinaria dell’amministrazione che, infatti, non si estingue.

3 – L’ordinanza di rimessione dà atto come l’art. 117 c.p.a. non contenga più una previsione analoga a quella prima contenuta nell’art. 21 bis, terzo comma, della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, secondo cui “all’atto dell’insediamento il commissario, preliminarmente all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2”; tale rimozione da parte del legislatore del codice rende “attuale e di preminente rilievo” il quesito posto alla Plenaria.

4 – La Sezione, va detto, sembra propendere per il terzo orientamento sulla base di alcune considerazioni.

Per un verso, si afferma che, in mancanza di una norma di legge che disponga in tal senso, non sarebbe derogato l’ordinario regime di competenze della P.A., il quale affonda le proprie radici nel principio di legalità e nella riserva di legge di cui all’art. 97 Cost.; l’Amministrazione, quindi, conserverebbe la propria competenza a provvedere che non è esplicitamente esclusa dalle norme di riferimento una volta nominato il commissario ad acta.

Per altro verso, si rileva come la perdita del potere della P.A., teorizzata dai primi due orientamenti, determinerebbe una vanificazione del principio della responsabilità dei funzionari di cui all’art. 28 Cost.; l’intero plesso amministrativo sarebbe reso indenne dalla responsabilità del provvedimento adottato dal commissario con conseguente “convenienza” del, pur illegittimo, contegno inerte.

Sia consentito osservare che, in alcuni casi, le Amministrazioni effettivamente “utilizzano” il giudice amministrativoproprio per evitare l’adozione di provvedimenti impopolari a cui sarebbero tenute; quest’ultima osservazione della Sezione rimettente è, quindi, tutt’altro che peregrina.

5 – Un’ulteriore questione riguarda il regime degli atti adottati dopo la nomina del commissario.

Nulla quaestio, ovviamente, qualora sia accolto il terzo orientamento.

Quanto ai primi due orientamenti, invece, la conseguenza della loro adozione è stata rinvenuta nella “nullità” dell’atto per difetto di attribuzione (ex art. 21 septies L. 241/1990). Tuttavia, si afferma, il potere è senz’altro astrattamente sussistente e il mero decorso del termine per provvedere, anche in altri ambiti (es. espropriazioni), non comporta la perdita del potere, ma semmai l’invalidità dell’atto tardivo che va, quindi, impugnato ai sensi dell’art. 29 c.p.a.

Pure la nomina o l’insediamento del commissario, se intesi quali termini ultimi e perentori per provvedere, quindi, potrebbero determinare non la nullità dell’atto, ma solo la sua invalidità.

6 – Questi i quesiti:

a) se la nomina del commissario ad acta (disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, del c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere ‘tardivamente’ rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto ‘tardivo’ ed emani un atto con questo incoerente);

b) per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato ‘tardivamente’ dall’amministrazione.

A noi, non resta che aspettare il responso.