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AllβAdunanza plenaria la questione dei poteri della P.A. dopo la nomina del commissario ad acta
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Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza n. 6925 del 10.11.2020
1 – La quarta Sezione del Consiglio di Stato rimette allβAdunanza plenaria la questione di quali poteri conservi lβamministrazione dopo la nomina del commissario ad acta nellβambito di un giudizio introdotto ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso lβinerzia della Pubblica Amministrazione.
2 β La questione Γ¨ ricondotta a tre orientamenti principali.
Per il primo, lβamministrazione perde il potere non appena il Giudice, con la Sentenza che definisce il giudizio, nomina il commissario ad acta; in altre parole, la mera nomina del commissario determina lβesaurimento del potere della P.A.
Per il secondo, la perdita del potere si verifica in un momento successivo a quello appena indicato ossia quando il commissario ad acta si βinsediaβ. Avviene, in particolare, che il commissario nominato in Sentenza non si immetta subito nel proprio ruolo perchΓ© la Sentenza che lo nomina, ad esempio, prevede un ulteriore termine dilatorio per provvedere in capo alla P.A. oppure rimetta lβeffettivo insediamento alla richiesta della parte interessata. Il potere della P.A., per questa tesi, si esaurisce nel momento in cui il commissario ad acta redige il verbale di immissione nelle funzioni commissariali.
Per il terzo orientamento, infine, lβamministrazione non perde il potere di provvedere nonostante che il commissario si sia insediato; il commissario avrΓ una competenza βconcorrenteβ rispetto a quella ordinaria dellβamministrazione che, infatti, non si estingue.
3 β Lβordinanza di rimessione dΓ atto come lβart. 117 c.p.a. non contenga piΓΉ una previsione analoga a quella prima contenuta nellβart. 21 bis, terzo comma, della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, secondo cui βall’atto dell’insediamento il commissario, preliminarmente all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorchΓ© in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2β; tale rimozione da parte del legislatore del codice rende βattuale e di preminente rilievoβ il quesito posto alla Plenaria.
4 β La Sezione, va detto, sembra propendere per il terzo orientamento sulla base di alcune considerazioni.
Per un verso, si afferma che, in mancanza di una norma di legge che disponga in tal senso, non sarebbe derogato lβordinario regime di competenze della P.A., il quale affonda le proprie radici nel principio di legalitΓ e nella riserva di legge di cui allβart. 97 Cost.; lβAmministrazione, quindi, conserverebbe la propria competenza a provvedere che non Γ¨ esplicitamente esclusa dalle norme di riferimento una volta nominato il commissario ad acta.
Per altro verso, si rileva come la perdita del potere della P.A., teorizzata dai primi due orientamenti, determinerebbe una vanificazione del principio della responsabilitΓ dei funzionari di cui allβart. 28 Cost.; lβintero plesso amministrativo sarebbe reso indenne dalla responsabilitΓ del provvedimento adottato dal commissario con conseguente βconvenienzaβ del, pur illegittimo, contegno inerte.
Sia consentito osservare che, in alcuni casi, le Amministrazioni effettivamente βutilizzanoβ il giudice amministrativoproprio per evitare lβadozione di provvedimenti impopolari a cui sarebbero tenute; questβultima osservazione della Sezione rimettente Γ¨, quindi, tuttβaltro che peregrina.
5 β Unβulteriore questione riguarda il regime degli atti adottati dopo la nomina del commissario.
Nulla quaestio, ovviamente, qualora sia accolto il terzo orientamento.
Quanto ai primi due orientamenti, invece, la conseguenza della loro adozione Γ¨ stata rinvenuta nella βnullitΓ β dellβatto per difetto di attribuzione (ex art. 21 septies L. 241/1990). Tuttavia, si afferma, il potere Γ¨ senzβaltro astrattamente sussistente e il mero decorso del termine per provvedere, anche in altri ambiti (es. espropriazioni), non comporta la perdita del potere, ma semmai lβinvaliditΓ dellβatto tardivo che va, quindi, impugnato ai sensi dellβart. 29 c.p.a.
Pure la nomina o lβinsediamento del commissario, se intesi quali termini ultimi e perentori per provvedere, quindi, potrebbero determinare non la nullitΓ dellβatto, ma solo la sua invaliditΓ .
6 β Questi i quesiti:
a) se la nomina del commissarioΒ ad actaΒ (disposta ai sensi dellβart. 117, comma 3, del c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino β per lβamministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio β la perdita del potere di provvedere sullβoriginaria istanza, e dunque se lβamministrazione possa provvedere βtardivamenteβ rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissarioΒ ad actaΒ eserciti il potere conferitogli (e, nellβipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dellβatto del commissarioΒ ad acta, che non abbia tenuto conto dellβatto βtardivoβ ed emani un atto con questo incoerente);
b) per il caso in cui si ritenga che sussista β a partire da una certa data β esclusivamente il potere del commissarioΒ ad acta, quale sia il regime giuridico dellβatto emanato βtardivamenteβ dallβamministrazione.
A noi, non resta che aspettare il responso.