𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟐𝟔.𝟒.𝟐𝟎𝟐𝟏:L’escussione della cauzione per l’esclusione dalla gara va al G.O. solo se la controversia riguardi il contenuto della garanzia

L’escussione della cauzione per l’esclusione dalla gara va al G.O. solo se la controversia riguardi il contenuto della garanzia

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Corte di Cassazione, SS.UU. civ. Sent. n. 9005 del 31.3.2021

1 – È noto l’orientamento del giudice amministrativo secondo cui l’incameramento della cauzione provvisoria (oltre all’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC)è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e, pertanto, non comporta alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti; in senso contrario all’incameramento, peraltro,, neppure può rilevare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione(Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2018, n.691; Consiglio di Stato sez. V, 23/08/2019, n.5819).

2 – Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione chiariscono che qualora si contestino le ragioni dell’esclusione (e del conseguente automatico incameramento della cauzione), la controversia rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il principio, affermato dalle stesse Sezioni Unite nella sentenza n. 17441/15, secondo cui «la domanda di accertamento dell’inesistenza della debenza dell’importo preteso dall’ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest’ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia» “riguarda solo le ipotesi in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia non si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, che sorreggono tanto il provvedimento di esclusione dalla gara quanto il provvedimento di escussione della garanzia; come, ad esempio, nel caso in cui la controversia verta sull’importo risultante dalla polizza o sui tempi e modalità del pagamento o sull’individuazione del soggetto obbligato al pagamento stesso”.

La Corte precisa che la conclusione raggiunta non interferisce con i principi affermati in altre decisioni (ordinanze nn. 12901/2013 e 2507/2015) relative a vicende nelle quali l’escussione della polizza fideiussoria era riconducibile a dei pretesi inadempimenti dell’aggiudicataria alle proprie obbligazioni; tali vicende, infatti, a differenza dal caso esame dalla decisione in commento, si collocavano “a valle della stipula del contratto tra il privato e la pubblica amministrazione”.

3 – Questo il principio di diritto affermato: “la controversia avente ad oggetto l’escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto, ai sensi dell’articolo 48 d.lgs. n. 163/2006 (ora dell’art. 93 cod. appalti, d.lgs. 50/2016), a seguito dell’esclusione di un concorrente dalla gara – per non avere il medesimo fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito – rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza, con riguardo, esemplificativamente, all’entità delle somme dovute, ai tempi e modalità del pagamento, all’individuazione dei soggetti obbligati; rientra, per contro, nella giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara”.