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Lโ€™escussione della cauzione per lโ€™esclusione dalla gara va al G.O. solo se la controversia riguardi il contenuto della garanzia

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Corte di Cassazione, SS.UU. civ. Sent. n. 9005 del 31.3.2021

1 – รˆ noto lโ€™orientamento del giudice amministrativo secondo cui l’incameramento della cauzione provvisoria (oltre all’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC)รจ conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e, pertanto, non comporta alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti; in senso contrario allโ€™incameramento, peraltro,, neppure puรฒ rilevare la non imputabilitร  a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione(Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2018, n.691; Consiglio di Stato sez. V, 23/08/2019, n.5819).

2 – Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione chiariscono che qualora si contestino le ragioni dellโ€™esclusione (e del conseguente automatico incameramento della cauzione), la controversia rientra nellโ€™ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il principio, affermato dalle stesse Sezioni Unite nella sentenza n. 17441/15, secondo cui ยซla domanda di accertamento dellโ€™inesistenza della debenza dellโ€™importo preteso dallโ€™ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a questโ€™ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanziaยป โ€œriguarda solo le ipotesi in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia non si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, che sorreggono tanto il provvedimento di esclusione dalla gara quanto il provvedimento di escussione della garanzia; come, ad esempio, nel caso in cui la controversia verta sullโ€™importo risultante dalla polizza o sui tempi e modalitร  del pagamento o sullโ€™individuazione del soggetto obbligato al pagamento stessoโ€.

La Corte precisa che la conclusione raggiunta non interferisce con i principi affermati in altre decisioni (ordinanze nn. 12901/2013 e 2507/2015) relative a vicende nelle quali lโ€™escussione della polizza fideiussoria era riconducibile a dei pretesi inadempimenti dellโ€™aggiudicataria alle proprie obbligazioni; tali vicende, infatti,a differenza dal caso esame dalla decisione in commento, si collocavano โ€œa valle della stipula del contratto tra il privato e la pubblica amministrazioneโ€.

3 – Questo il principio di diritto affermanto: โ€œla controversia avente ad oggetto lโ€™escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto, ai sensi dellโ€™articolo 48 d.lgs. n. 163/2006 (ora dellโ€™art. 103 cod. appalti, d.lgs. 50/2016), a seguito dellโ€™esclusione di un concorrente dalla gara โ€“ per non avere il medesimo fornito la prova del possesso dei requisiti di capacitร  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito โ€“ rientra nella giurisdizione dellโ€™A.G.O. ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza, con riguardo, esemplificativamente, allโ€™entitร  delle somme dovute, ai tempi e modalitร  del pagamento, allโ€™individuazione dei soggetti obbligati; rientra, per contro, nella giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla garaโ€.