𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟑𝟎.𝟏𝟎.𝟐𝟎𝟐𝟏: L’applicazione di una clausola penale può fondarsi sulla mera adesione unilaterale o deve essere necessariamente trasfusa in un atto sottoscritto dalla parte?

L’applicazione di una clausola penale può fondarsi sulla mera adesione unilaterale o deve essere necessariamente trasfusa in un atto sottoscritto dalla parte?

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte di Cassazione, sez. III civile, Ordinanza interlocutoria n. 24704 del 14/09/2021

La presente ordinanza interlocutoria rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite per la “risoluzione del contrasto formatosi, in tema di concessione di suolo pubblico da parte degli enti pubblici ai privati, in ordine al se l’applicazione di una clausola penale per l’inadempimento o il ritardo, che acceda al titolo autoritativo, possa fondarsi sulla mera adesione unilaterale ad un regolamento o debba essere trasfusa in un atto sottoscritto dal concessionario”.

La controversia origina da un invito al pagamento di € 93.000,00 posto da Roma Capitale alla società Areti  S.p.A. – società che gestisce il locale servizio di distribuzione dell’energia elettrica, a titolo di penale, ai sensi dell’articolo 26, comma 5, del Regolamento Scavi Stradali – approvato con delibera n. 56 2002-  per la tardiva riconsegna di un’area pubblica, oggetto di concessione di occupazione temporanea finalizzata a consentire la riparazione di un guasto di rete.

Per un’efficacie comprensione della vicenda occorre evidenziare che la clausola penale non veniva prevista nel contratto, ma era stabilita dal Regolamento Scavi Stradali – approvato con delibera n. 56 2002 -, al quale il concessionario aveva aderito.

Prima di passare in rassegna l’interrogativo posto dall’ordinanza interlocutoria, appare opportuno chiarire se tale somma assuma la natura di sanzione amministrativa, in quanto prevista ai sensi dell’articolo 26, comma 5, del Regolamento Scavi Stradali, o di clausola penale negoziale, oggetto di convenzione accessoria e integrativa rispetto alla concessione di occupazione di area pubblica.  Sul punto, la giurisprudenza prevalente ritiene che debba escludersi che Roma Capitale abbia titolo per pretendere le penalità a titolo di sanzioni amministrative non “disponendo del potere di prevedere e irrogare siffatte sanzioni, sulla base della normativa allora vigente ed essendo esse comunque espressamente qualificate come penali negoziali dallo stesso regolamento”.

Ciò conduce a sostenere, quindi, che le clausole penali in commento abbiano natura negoziale.

Ciò premesso, la sez. III della Corte di Cassazione analizza i due orientamenti contrastanti che hanno determinato l’adozione dell’ordinanza interlocutoria.

Il primo sostiene che la “convezione integrativa sia pienamente ammissibile […] sulla base dell’adesione al regolamento comunale formulata dalla concessionaria con l’istanza di concessione”. Altresì, “l’ammissibilità di siffatte pattuizioni nell’ambito dei rapporti di tipo concessorio è ricollegabile alla natura complessa della fattispecie della concessione- contratto, con la quale la Pubblica Amministrazione, sia pure sulla base di un proprio provvedimento, attribuisce ad un soggetto privato la facoltà di svolgere un’attività che di regola si accompagna al trasferimento al concessionario di funzioni pubblicistiche […]”. Ulteriormente, questa ricostruzione sottolinea che “[…] la penale svolge una duplice funzione, quella di sanzione per l’interesse pubblico violato e quella più squisitamente civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall’inadempimento o dal ritardo nell’adempimento. A ciò occorre aggiungere l’innegabile convenienza per l’Amministrazione dell’inserimento di una clausola penale nel regolamento del rapporto autorizzatorio, sia pure attraverso un rinvio recettizio […] al Regolamento Scavi, in modo da tutelarsi contro l’inadempimento o dal ritardo nell’adempimento delle condizioni imposte alla società autorizzata […]”.

Diversamente, l’orientamento contrario chiarisce che “dovrebbe escludersi che un obbligo negoziale avente ad oggetto la previsione di clausole penali possa trovare il proprio fondamento nella mera adesione unilaterale a clausole contenute in un regolamento e non trasfuse in un testo contrattuale, con la conseguenza che […] il giudice dovrà dichiarare la clausola nulla per difetto di forma dell’accordo. […] La necessità della forma scritta è costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione”.

Ciò premesso, a giudizio della Sezione III il contrasto sulla individuazione dei principi di diritto applicabili alla medesima fattispecie appare evidente.

Ciò ha condotto il collegio, ai sensi dell’articolo 374, comma 2, c.p.c., a rimettere gli atti al Primo Presidente, perché valuti l’opportunità di assegnare il ricorso alle Sezioni Unite, al fine di risolvere il contrasto formatosi, “in tema di concessione di suolo pubblico da parte degli enti pubblici ai privati, in ordine al se l’applicazione di una clausola penale per l’inadempimento o il ritardo, che acceda al titolo autoritativo, possa fondarsi sulla mera adesione unilaterale ad un regolamento o debba essere trasfusa in un atto sottoscritto dal concessionario”.