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Il principio di non discriminazione nelle assunzioni (personale a termine e etΓ anagrafica)
a cura di Consigliere Luca Cestaro
#precari #concorsi #nondiscriminazione #etΓ anagrafica #giudicidipace
T.A.R. del Lazio, sez. II stralcio, n. 9579 del 13.9.2021
T.A.R. del Lazio, sez. I, n. 8328 del 13.7.2021
1 – Due interessanti pronunce del T.A.R. capitolino chiariscono altrettanti aspetti applicativi del principio di non discriminazione nel campo delle assunzioni pubbliche.
2 β La prima pronuncia riguarda il caso di un concorso pubblico per lβaccesso a una posizione di funzionario che richiedeva lβanzianitΓ di almeno 5 anni in servizio nella categoria inferiore ma quale dipendente a tempo indeterminato, escludendo i dipendenti a tempo determinato (assunti, a tempo determinato, cd. lavoratori βprecariβ).
Il Collegio, applicando principi di diretta derivazione comunitaria, afferma che non Γ¨ possibile discriminare in tal modo i lavoratori a tempo determinato.
La clausola 4, punto 1, dellβAccordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva n. 99/70/CE – che ha introdotto nellβordinamento giuridico comunitario un fondamentale principio di non discriminazione – prescrive che βper quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettiveβ.
Il T.A.R. chiarisce che lβanzianitΓ costituisce, appunto, una βcondizione di impiegoβ non riferendosi tale locuzione alle sole βcondizioni di svolgimentoβ del rapporto lavorativo.
In merito, la stessa Corte di Giustizia Europea nel par. 46 della sentenza C-177/2011(caso Santana) ha espressamente sancito che lβanzianitΓ di servizio del dipendente pubblico ai fini della partecipazione ad una procedura di selezione interna costituisce, appunto, una vera e propria βcondizione di impiegoβ ai sensi della clausola 4, punto 1, dellβAccordo Quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 99/70/CE
3 a β La seconda decisione riguarda la categoria dei Giudici onorari e, in particolare, dei Giudici di pace. Il ricorrente lamentava lβillegittimitΓ della delibera del C.S.M. che vietava la partecipazione agli individui con piΓΉ di 60 anni. Tale requisito, in particolare, doveva essere posseduto al momento dellβindizione del concorso e permanere sino al momento della nomina.
Il T.A.R. capitolino, in primo luogo, rimanda a un eventuale ulteriore giudizio la domanda (non presentata in quella sede) relativa al danno dal ritardo nella conclusione del procedimento: il ricorrente ha, infatti, compiuto 60 anni nelle more dello svolgimento del concorso. Il Collegio passa, quindi, a occuparsi della legittimitΓ del limite in sΓ©.
Il limite massimo di etΓ Γ¨ stato, invero, stigmatizzato dalla C.G.U.E. con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C 914/19,allorchΓ¨ ha ritenuto che la norma della legge notarile che fissa in 50 anni il limite massimo di etΓ per lβaccesso al notariato non fosse conforme allβart. 6, par. 1, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000.
Il Collegio richiama i principi affermati in materia del Giudice europeo e, in particolare:
β(i) cheuna disparitΓ di trattamento in ragione dellβetΓ non costituisce discriminazione laddove sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nellβambito del diritto nazionale, da una finalitΓ legittima, segnatamente da giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalitΓ siano appropriati e necessariβ (punto 28);
(ii) che ai sensi dellβarticolo 6, paragrafo 1, secondo comma, lettere a) e c), della direttiva 2000/78 βtali disparitΓ di trattamento possono comprendere, in particolare, da un lato, la definizione di condizioni speciali di accesso allβoccupazione per i giovani, al fine di favorirne lβinserimento professionale, o, dallβaltro, la fissazione di unβetΓ massima per lβassunzione basata sulla formazione richiesta per il lavoro in questione o la necessitΓ di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamentoβ;
(iii) che βgli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalitΓ non solo nella scelta di perseguire uno scopo determinato fra altri in materia di politica sociale e di occupazione, ma altresΓ¬ nella definizione delle misure atte a realizzarlo. Tuttavia, tale margine discrezionale non puΓ² avere lβeffetto di svuotare di contenuto lβattuazione del principio di non discriminazione in ragione dellβetΓ (sentenza del 12 ottobre 2010, IngeniΓΈrforeningen i Danmark, C 499/08, EU:C:2010:600, punto 33 e giurisprudenza ivi citata)β;
(iv) che il fatto che una norma non precisi lo scopo perseguito dalla disparitΓ di trattamento non implica, automaticamente, che la disposizione non sia giustificataβ.
Rispetto al concorso notarile, peraltro, la Corte ha rilevato che le esigenze alla base dellβindividuazione dellβindicato limite massimo (cinquanta anni) non si giustificavano in rapporto al sistema previdenziale, comunque sostenibile, nΓ© con la necessitΓ di garantire un adeguato periodo di formazione e il buon funzionamento delle prerogative notarili: andando in pensione a 75 anni, un ultracinquantenne ben potrebbe svolgere proficuamente e in modo adeguato (anche ai fini previdenziali) la professione notarile per oltre venti anni. βQuanto, poi, allβesigenza di assicurare il ricambio generazionale, la Corte ha osservato che si tratta sicuramente di un obiettivo legittimo, che perΓ² deve essere indagato dal giudice nazionale, tenendo presente che Β«deve essere accordata particolare attenzione alla partecipazione dei lavoratori anziani alla vita professionale e, al tempo stesso, alla vita economica, culturale e sociale. Il mantenimento di tali persone nella vita attiva favorisce segnatamente la diversitΓ nellβoccupazione. Tuttavia, lβinteresse rappresentato dal mantenimento in attivitΓ di tali persone devβessere tenuto in considerazione rispettando altri interessi eventualmente contrastanti (sentenza del 2 aprile 2020, Comune di Gesturi, C 670/18, EU:C:2020:272, punto 44 e giurisprudenza ivi citata)Β»β.
3 b β Rispetto ai Giudici di Pace, invece, il T.A.R. β chiarendo di non avere lβobbligo di effettuare il rinvio pregiudiziale poichΓ© non giudice di ultima istanza β ritiene che il limite di 60 anni sia, invece, giustificato.
In particolare, il limite anagrafico indicato appare coerente:
-)βcon la diversa norma che pone, quale limite massimo di etΓ per lβesercizio delle funzioni giurisdizionali onorarie, quello dei 65 anni, tenuto conto del fatto che lβincarico viene conferito con mandato quadriennale: il limite dei 60 anni evita, in tal modo, che lβincarico possa essere conferito ad una persona che dopo 1 o 2 anni sia costretto a lasciare lβattivitΓ in ragione del raggiungimento del limite massimo dei 65 anniβ;
-)βcon lβobiettivo di favorire il ricambio generazionale: infatti, il numero di incarichi conferibili Γ¨ chiuso, in quanto conformato alle piante organiche degli uffici giudiziari, ragione per cui il prolungamento dellβetΓ massima dei magistrati onorari diminuirebbe seriamente le chances dei giovani, che hanno meno esperienze e meno titoli da spendere, di piazzarsi nelle graduatorie in posizione utile ad ottenere lβincarico in questioneβ.
Inoltre, rileva il T.A.R.βi magistrati onorari non sono tenuti ad esercitare lβincarico in via esclusiva, sicchΓ© il raggiungimento del 65Β° anno essi non segna, per essi, lβuscita dalla vita attiva, che puΓ² proseguire nella libera professione forenseβ.
3 c β Da ultimo, il T.A.R. effettua un passaggio su un βpunctumdolensβ della condizione dei magistrati onorari, ossia la differenza strutturale con quella dei magistrati professionali.
Difatti, la βdiscriminazioneβ vietata dalla Direttiva 2000/78/CE si verifica βquando sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui allβarticolo 1, una persona Γ¨ trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata unβaltra in una situazione analogaβ. Ebbene, sostiene il T.A.R., non esiste una categoria di lavoratori assimilabile che riceva un trattamento di maggior favore; tali non sono, in particolare, i magistrati cd. togati (ordinari, amministrativi e contabili) che, a differenza dei magistrati onorari, sono a tutti gli effetti dipendenti pubblici a tempo indeterminato e come tali sono tenuti a lavorare a tempo pieno ed in via esclusiva esercitando le funzioni giurisdizionali; diversamente, infatti, βi magistrati onorari esercitano tali funzioni in forza di incarichi quadriennali, rinnovabili una sola volta, durante i quali mantengono la possibilitΓ di svolgere anche altra attivitΓ , sia pure con limitazioni funzionali ad evitare incompatibilitΓ β e ancheβil rispettivo trattamento economico Γ¨ determinato in modo del tutto differenteβ.