𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟐𝟖.𝟏𝟎.𝟐𝟏: Il principio di non discriminazione nelle assunzioni (personale a termine e età anagrafica)

Il principio di non discriminazione nelle assunzioni (personale a termine e età anagrafica)

a cura di Consigliere Luca Cestaro

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T.A.R. del Lazio, sez. II stralcio, n. 9579 del 13.9.2021

T.A.R. del Lazio, sez. I, n. 8328 del 13.7.2021

1 – Due interessanti pronunce del T.A.R. capitolino chiariscono altrettanti aspetti applicativi del principio di non discriminazione nel campo delle assunzioni pubbliche.

2 – La prima pronuncia riguarda il caso di un concorso pubblico per l’accesso a una posizione di funzionario che richiedeva l’anzianità di almeno 5 anni in servizio nella categoria inferiore ma quale dipendente a tempo indeterminato, escludendo i dipendenti a tempo determinato (assunti, a tempo determinato, cd. lavoratori “precari”).

Il Collegio, applicando principi di diretta derivazione comunitaria, afferma che non è possibile discriminare in tal modo i lavoratori a tempo determinato.

La clausola 4, punto 1, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva n. 99/70/CE – che ha introdotto nell’ordinamento giuridico comunitario un fondamentale principio di non discriminazione – prescrive che “per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive”.

Il T.A.R. chiarisce che l’anzianità costituisce, appunto, una “condizione di impiego” non riferendosi tale locuzione alle sole “condizioni di svolgimento” del rapporto lavorativo.

In merito, la stessa Corte di Giustizia Europea nel par. 46 della sentenza C-177/2011(caso Santana) ha espressamente sancito che l’anzianità di servizio del dipendente pubblico ai fini della partecipazione ad una procedura di selezione interna costituisce, appunto, una vera e propria “condizione di impiego” ai sensi della clausola 4, punto 1, dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 99/70/CE

3 a – La seconda decisione riguarda la categoria dei Giudici onorari e, in particolare, dei Giudici di pace. Il ricorrente lamentava l’illegittimità della delibera del C.S.M. che vietava la partecipazione agli individui con più di 60 anni. Tale requisito, in particolare, doveva essere posseduto al momento dell’indizione del concorso e permanere sino al momento della nomina.

Il T.A.R. capitolino, in primo luogo, rimanda a un eventuale ulteriore giudizio la domanda (non presentata in quella sede) relativa al danno dal ritardo nella conclusione del procedimento: il ricorrente ha, infatti, compiuto 60 anni nelle more dello svolgimento del concorso. Il Collegio passa, quindi, a occuparsi della legittimità del limite in sé.

Il limite massimo di età è stato, invero, stigmatizzato dalla C.G.U.E. con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C 914/19,allorchè ha ritenuto che la norma della legge notarile che fissa in 50 anni il limite massimo di età per l’accesso al notariato non fosse conforme all’art. 6, par. 1, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000.

Il Collegio richiama i principi affermati in materia del Giudice europeo e, in particolare:

“(i) cheuna disparità di trattamento in ragione dell’età non costituisce discriminazione laddove sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, segnatamente da giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari” (punto 28);

(ii) che ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, lettere a) e c), della direttiva 2000/78 “tali disparità di trattamento possono comprendere, in particolare, da un lato, la definizione di condizioni speciali di accesso all’occupazione per i giovani, al fine di favorirne l’inserimento professionale, o, dall’altro, la fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulla formazione richiesta per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento”;

(iii) che “gli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalità non solo nella scelta di perseguire uno scopo determinato fra altri in materia di politica sociale e di occupazione, ma altresì nella definizione delle misure atte a realizzarlo. Tuttavia, tale margine discrezionale non può avere l’effetto di svuotare di contenuto l’attuazione del principio di non discriminazione in ragione dell’età (sentenza del 12 ottobre 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C 499/08, EU:C:2010:600, punto 33 e giurisprudenza ivi citata)”;

(iv) che il fatto che una norma non precisi lo scopo perseguito dalla disparità di trattamento non implica, automaticamente, che la disposizione non sia giustificata”.

Rispetto al concorso notarile, peraltro, la Corte ha rilevato che le esigenze alla base dell’individuazione dell’indicato limite massimo (cinquanta anni) non si giustificavano in rapporto al sistema previdenziale, comunque sostenibile, né con la necessità di garantire un adeguato periodo di formazione e il buon funzionamento delle prerogative notarili: andando in pensione a 75 anni, un ultracinquantenne ben potrebbe svolgere proficuamente e in modo adeguato (anche ai fini previdenziali) la professione notarile per oltre venti anni. “Quanto, poi, all’esigenza di assicurare il ricambio generazionale, la Corte ha osservato che si tratta sicuramente di un obiettivo legittimo, che però deve essere indagato dal giudice nazionale, tenendo presente che «deve essere accordata particolare attenzione alla partecipazione dei lavoratori anziani alla vita professionale e, al tempo stesso, alla vita economica, culturale e sociale. Il mantenimento di tali persone nella vita attiva favorisce segnatamente la diversità nell’occupazione. Tuttavia, l’interesse rappresentato dal mantenimento in attività di tali persone dev’essere tenuto in considerazione rispettando altri interessi eventualmente contrastanti (sentenza del 2 aprile 2020, Comune di Gesturi, C 670/18, EU:C:2020:272, punto 44 e giurisprudenza ivi citata)»”.

3 b – Rispetto ai Giudici di Pace, invece, il T.A.R. – chiarendo di non avere l’obbligo di effettuare il rinvio pregiudiziale poiché non giudice di ultima istanza – ritiene che il limite di 60 anni sia, invece, giustificato.

In particolare, il limite anagrafico indicato appare coerente:

-)“con la diversa norma che pone, quale limite massimo di età per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali onorarie, quello dei 65 anni, tenuto conto del fatto che l’incarico viene conferito con mandato quadriennale: il limite dei 60 anni evita, in tal modo, che l’incarico possa essere conferito ad una persona che dopo 1 o 2 anni sia costretto a lasciare l’attività in ragione del raggiungimento del limite massimo dei 65 anni”;

-)“con l’obiettivo di favorire il ricambio generazionale: infatti, il numero di incarichi conferibili è chiuso, in quanto conformato alle piante organiche degli uffici giudiziari, ragione per cui il prolungamento dell’età massima dei magistrati onorari diminuirebbe seriamente le chances dei giovani, che hanno meno esperienze e meno titoli da spendere, di piazzarsi nelle graduatorie in posizione utile ad ottenere l’incarico in questione”.

Inoltre, rileva il T.A.R.“i magistrati onorari non sono tenuti ad esercitare l’incarico in via esclusiva, sicché il raggiungimento del 65° anno essi non segna, per essi, l’uscita dalla vita attiva, che può proseguire nella libera professione forense”.

3 c – Da ultimo, il T.A.R. effettua un passaggio su un “punctumdolens” della condizione dei magistrati onorari, ossia la differenza strutturale con quella dei magistrati professionali.

Difatti, la “discriminazione” vietata dalla Direttiva 2000/78/CE si verifica “quando sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga”. Ebbene, sostiene il T.A.R., non esiste una categoria di lavoratori assimilabile che riceva un trattamento di maggior favore; tali non sono, in particolare, i magistrati cd. togati (ordinari, amministrativi e contabili) che, a differenza dei magistrati onorari, sono a tutti gli effetti dipendenti pubblici a tempo indeterminato e come tali sono tenuti a lavorare a tempo pieno ed in via esclusiva esercitando le funzioni giurisdizionali; diversamente, infatti, “i magistrati onorari esercitano tali funzioni in forza di incarichi quadriennali, rinnovabili una sola volta, durante i quali mantengono la possibilità di svolgere anche altra attività, sia pure con limitazioni funzionali ad evitare incompatibilità” e anche“il rispettivo trattamento economico è determinato in modo del tutto differente”.