𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐜𝐢𝐯𝐢𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝟐𝟓.𝟎𝟒.𝟐𝟎𝟐𝟐:L’effetto dell’introduzione di clausole di indicizzazione, lato sensu speculative, in un contratto di leasing in costruendo

L’effetto dell’introduzione di clausole di indicizzazione, lato sensu speculative, in un contratto di leasing in costruendo.

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

#derivati #swap #contratti #art.23comma5d.lgs.58/2008

Corte di Cassazione, sez. III civile, ordinanza interlocutoria n. 8603 del 16/03/2022

La Terza Sezione della Corte di Cassazione, in data 16/03/2022, ha rimesso gli atti al Primo Presidente affinché valuti l’opportunità di sottoporre la controversia all’attenzione delle Sezioni Unite.

La controversia origina dall’inadempimento di un contratto di locazione finanziaria di un immobile da costruire, nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del canone, era stabilita nel franco svizzero, ma con previsione di pagamento del canone in euro.

Il contratto conteneva, inoltre, una clausola di indicizzazione dei canoni ancorata a due parametri: il Libor CFH ed il cambio franchi svizzeri -euro. Al riguardo, la clausola di indicizzazione stabiliva, tuttavia, che la variazione dei parametri (libor e cambio tra le due valute) non incideva sul canone, il cui ammontare rimaneva sempre lo stesso, ma determinava guadagni e perdite di ciascuna delle parti in una regolamentazione autonoma caratterizzata da diversa periodicità.

In conseguenza dell’inadempimento dell’utilizzatore, rispetto al pagamento di determinati canoni, la società concedente otteneva un decreto ingiuntivo dal Tribunale di Udine. L’utilizzatore, tuttavia, si opponeva, sostenendo la natura speculativa di tali clausole e, quindi, il mancato rispetto della disciplina contenuta nel T.U.F. Invero, “il Tribunale di Udine accoglieva l’opposizione, dopo aver espletato consulenza tecnica sugli aspetti finanziari del contratto di leasing in essere fra le parti; riteneva che la  clausola di indicizzazione del canone così come concepita costituisse uno strumento finanziario speculativo, e che dunque la società convenuta avesse violato le norme sugli obblighi dell’intermediario finanziario che impongono a quest’ultimo di dare adeguate informazioni al cliente circa le caratteristiche dei prodotti proposti. La Corte di appello di Trieste rigettava l’appello della società di leasing e confermava la decisione del giudice di prime cure, osservando come la clausola di “rischio cambio”, particolarmente complessa, e quasi inintelligibile nella sua formulazione, avrebbe dovuto svolgere la funzione di ottenere l’equivalenza finanziaria di un contratto stipulato direttamente in valuta estera, ma risultava in effetti avere funzione puramente speculativa, incompatibile con le effettive necessità di un contratto di leasing, nel quale introduceva tra l’altro un elemento di squilibrio tra le parti”.

Avverso tale decisione, la società di leasing proponeva ricorso in cassazione affidato a due motivi. Con il primo, il ricorrente deduceva la falsa applicazione degli articoli 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 del codice civile, contestando al giudice di secondo grado la non corretta interpretazione della clausola di indicizzazione. Infatti, “secondo la società ricorrente le clausole di indicizzazione si rivelavano più semplicemente come normali clausole, diffuse nella prassi bancaria in un rapporto acceso in divisa estera a tassi variabili da un residente in area euro che pertanto pagava in valuta nazionale; che comunque quella clausola non poteva avere natura di strumento finanziario derivato in quanto la differenziabilità che essa creava era solo finanziaria e non già derivativa, nel senso che non mirava a far lucrare ad una delle parti solo il differenziale registrato sulle differenze di valore ma mirava semmai a precisarlo”.

Con il secondo motivo di ricorso, la parte sottolineava che le clausole in esame non rientravano in alcuna delle ipotesi di immeritevolezza del contratto atipico previamente individuate dalla Corte di Cassazione.

Ciò premesso, il collegio, prima rimettere gli atti al Primo Presidente, svolge un efficace analisi della fattispecie. Invero, osserva che il contratto appare indicizzato attraverso due parametri: la variazione del Libor e la variazione del tasso di cambio tra Franco svizzero ed Euro.

Il tasso Libor rappresenta un tasso di interesse indicativo medio al quale alcune banche si concedono prestiti reciprocamente nel mercato londinese. Inoltre, il tasso in analisi può essere astrattamente nominato in cinque diverse valute correnti e che nel contratto, oggetto della controversia, il tasso Libor di riferimento fosse quello nominato in franchi svizzeri rilevato a tre mesi.

Il secondo parametro di indicizzazione del canone si basa, altresì, sul rapporto di cambio tra euro e franco svizzero, sottolineando che il mutamento del tasso di cambio viene contabilmente regolato a parte, non incidendo sul valore nominale del canone, attraverso rimesse da parte dell’utilizzatore al concedente in caso di mutamento favorevole a quest’ultimo e viceversa.

Ciò premesso, la III sezione osserva che tale clausola ponga delle perplessità in ordine alla determinatezza nonché alla sua natura e funzione. Invero, occorre verificare “se tale clausola sia un derivato implicito, e dunque tale da costituire uno strumento di speculazione, oppure, se anche non essendolo, la clausola così inserita nel contratto di leasing possa incidere sulla funzione di quest’ultimo, snaturandola o piegandola verso altri scopi. In quest’ultima prospettiva, e poi da chiedersi se l’incidenza di tale clausola quand’anche cioè non se ne ammetta l’autonomia funzionale (quella di un derivato) valga a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure incida sulla causa in concreto del contratto, che non sarà più quella propria del leasing, ma un’altra; e con quali esiti sulla validità. Oppure, infine, se l’inserimento nel contratto di leasing di una clausola simile sia del tutto innocuo, nel senso che non contribuisce affatto agli scopi propri della locazione finanziaria, non li influenza e dunque è una clausola che nell’economia dell’operazione economica e finanziaria del leasing non incide in alcun modo, non avendo di conseguenza influenza sul regime giuridico di quel contratto”.

Al riguardo, il collegio osserva che il panorama giuridico appare frastagliato, oltre che scarno di pronunce giurisprudenziali. Un primo orientamento è nel senso di comminare la nullità della clausola per indeterminatezza. Un’altra ricostruzione ermeneutica, patrocinata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 4659 del 2021, sostiene la validità di tale clausola, non ritenendola rappresentativa di un derivato implicito. Invero, questo orientamento sostiene che “la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo, non è un uno strumento finanziario derivato, poiché è assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al “domestic currency swap”, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato. […] Tale clausola, dunque, non produce alcun effetto, né sulla natura né sulla causa del leasing, che rimangono dunque inalterate.

Questo orientamento sostiene, inoltre, che la clausola di indicizzazione non possa essere assimilata a un contratto di swap e, quindi, introdurre un derivato implicito nel contratto, in quanto non appare funzionalmente autonoma, ma inserita nel contratto di leasing in construendo.

Tale ricostruzione, tuttavia, non persuade la III sezione. Invero, il collegio osserva che, come sostenuto dalle Sezioni Unite n. 11094/2015, “il derivato non è un contratto tipico, e neanche può dirsi che abbia tipicità sociale: il derivato è un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte, come nel caso che ci occupa, sono incorporate in un altro contratto. A conferma che l’autonomia del derivato non rappresenti un requisito imprescindibile, si osserva che l’articolo 62 del DL n.112/2008 vieta alle pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate. Altresì, il comma 11 bis dell’articolo 2426 del codice civile stabilisce che “gli strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari, sono iscritti al fair value[…]”.

Pertanto, il collegio “segnala l’opportunità di approfondire se una clausola quale quella sopraindicata costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se piuttosto, sotto l’apparenza di costituire una indicizzazione del canone, costituisca invece un patto con cui le parti scommettono sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari (Libor, e tasso di cambio), e incida sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzione speculativa (secondo il criterio della causa in concreto), o se introduce nel leasing un’ulteriore funzione, un ulteriore scopo, che incide sulla complessiva operazione negoziale (contratto misto). Oppure ancora, come avvertita dottrina ha sottolineato, se tale accordo comporti violazione dell’obbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza e di informazione, conseguente alla natura puramente speculativa della clausola.