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Lβeffetto dellβintroduzione di clausole di indicizzazione, lato sensu speculative, in un contratto di leasing in costruendo.
a cura dellβavvocato Paolo Vincenzo Rizzardi
#derivati #swap #contratti #art.23comma5d.lgs.58/2008
Corte di Cassazione, sez. III civile, ordinanza interlocutoria n. 8603 del 16/03/2022
La Terza Sezione della Corte di Cassazione, in data 16/03/2022, ha rimesso gli atti al Primo Presidente affinchΓ© valuti lβopportunitΓ di sottoporre la controversia allβattenzione delle Sezioni Unite.
La controversia origina dallβinadempimento di un contratto di locazione finanziaria di un immobile da costruire, nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del canone, era stabilita nel franco svizzero, ma con previsione di pagamento del canone in euro.
Il contratto conteneva, inoltre, una clausola di indicizzazione dei canoni ancorata a due parametri: il Libor CFH ed il cambio franchi svizzeri -euro. Al riguardo, la clausola di indicizzazione stabiliva, tuttavia, che la variazione dei parametri (libor e cambio tra le due valute) non incideva sul canone, il cui ammontare rimaneva sempre lo stesso, ma determinava guadagni e perdite di ciascuna delle parti in una regolamentazione autonoma caratterizzata da diversa periodicitΓ .
In conseguenza dellβinadempimento dellβutilizzatore, rispetto al pagamento di determinati canoni, la societΓ concedente otteneva un decreto ingiuntivo dal Tribunale di Udine. Lβutilizzatore, tuttavia, si opponeva, sostenendo la natura speculativa di tali clausole e, quindi, il mancato rispetto della disciplina contenuta nel T.U.F. Invero, βil Tribunale di Udine accoglieva lβopposizione, dopo aver espletato consulenza tecnica sugli aspetti finanziari del contratto di leasing in essere fra le parti; riteneva che laΒ clausola di indicizzazione del canone cosΓ¬ come concepita costituisse uno strumento finanziario speculativo, e che dunque la societΓ convenuta avesse violato le norme sugli obblighi dellβintermediario finanziario che impongono a questβultimo di dare adeguate informazioni al cliente circa le caratteristiche dei prodotti proposti. La Corte di appello di Trieste rigettava lβappello della societΓ di leasing e confermava la decisione del giudice di prime cure, osservando come la clausola di βrischio cambioβ, particolarmente complessa, e quasi inintelligibile nella sua formulazione, avrebbe dovuto svolgere la funzione di ottenere lβequivalenza finanziaria di un contratto stipulato direttamente in valuta estera, ma risultava in effetti avere funzione puramente speculativa, incompatibile con le effettive necessitΓ di un contratto di leasing, nel quale introduceva tra lβaltro un elemento di squilibrio tra le partiβ.
Avverso tale decisione, la societΓ di leasing proponeva ricorso in cassazione affidato a due motivi. Con il primo, il ricorrente deduceva la falsa applicazione degli articoli 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 del codice civile, contestando al giudice di secondo grado la non corretta interpretazione della clausola di indicizzazione. Infatti, βsecondo la societΓ ricorrente le clausole di indicizzazione si rivelavano piΓΉ semplicemente come normali clausole, diffuse nella prassi bancaria in un rapporto acceso in divisa estera a tassi variabili da un residente in area euro che pertanto pagava in valuta nazionale; che comunque quella clausola non poteva avere natura di strumento finanziario derivato in quanto la differenziabilitΓ che essa creava era solo finanziaria e non giΓ derivativa, nel senso che non mirava a far lucrare ad una delle parti solo il differenziale registrato sulle differenze di valore ma mirava semmai a precisarloβ.
Con il secondo motivo di ricorso, la parte sottolineava che le clausole in esame non rientravano in alcuna delle ipotesi di immeritevolezza del contratto atipico previamente individuate dalla Corte di Cassazione.
CiΓ² premesso, il collegio, prima rimettere gli atti al Primo Presidente, svolge un efficace analisi della fattispecie. Invero, osserva che il contratto appare indicizzato attraverso due parametri: la variazione del Libor e la variazione del tasso di cambio tra Franco svizzero ed Euro.
Il tasso Libor rappresenta un tasso di interesse indicativo medio al quale alcune banche si concedono prestiti reciprocamente nel mercato londinese. Inoltre, il tasso in analisi puΓ² essere astrattamente nominato in cinque diverse valute correnti e che nel contratto, oggetto della controversia, il tasso Libor di riferimento fosse quello nominato in franchi svizzeri rilevato a tre mesi.
Il secondo parametro di indicizzazione del canone si basa, altresΓ¬, sul rapporto di cambio tra euro e franco svizzero, sottolineando che il mutamento del tasso di cambio viene contabilmente regolato a parte, non incidendo sul valore nominale del canone, attraverso rimesse da parte dellβutilizzatore al concedente in caso di mutamento favorevole a questβultimo e viceversa.
CiΓ² premesso, la III sezione osserva che tale clausola ponga delle perplessitΓ in ordine alla determinatezza nonchΓ© alla sua natura e funzione. Invero, occorre verificare βse tale clausola sia un derivato implicito, e dunque tale da costituire uno strumento di speculazione, oppure, se anche non essendolo, la clausola cosΓ¬ inserita nel contratto di leasing possa incidere sulla funzione di questβultimo, snaturandola o piegandola verso altri scopi. In questβultima prospettiva, e poi da chiedersi se lβincidenza di tale clausola quandβanche cioΓ¨ non se ne ammetta lβautonomia funzionale (quella di un derivato) valga a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure incida sulla causa in concreto del contratto, che non sarΓ piΓΉ quella propria del leasing, ma unβaltra; e con quali esiti sulla validitΓ . Oppure, infine, se lβinserimento nel contratto di leasing di una clausola simile sia del tutto innocuo, nel senso che non contribuisce affatto agli scopi propri della locazione finanziaria, non li influenza e dunque Γ¨ una clausola che nellβeconomia dellβoperazione economica e finanziaria del leasing non incide in alcun modo, non avendo di conseguenza influenza sul regime giuridico di quel contrattoβ.
Al riguardo, il collegio osserva che il panorama giuridico appare frastagliato, oltre che scarno di pronunce giurisprudenziali. Un primo orientamento Γ¨ nel senso di comminare la nullitΓ della clausola per indeterminatezza. Unβaltra ricostruzione ermeneutica, patrocinata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 4659 del 2021, sostiene la validitΓ di tale clausola, non ritenendola rappresentativa di un derivato implicito. Invero, questo orientamento sostiene che βla clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo, non Γ¨ un uno strumento finanziario derivato, poichΓ© Γ¨ assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al βdomestic currency swapβ, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato. [β¦] Tale clausola, dunque, non produce alcun effetto, nΓ© sulla natura nΓ© sulla causa del leasing, che rimangono dunque inalterate.
Questo orientamento sostiene, inoltre, che la clausola di indicizzazione non possa essere assimilata a un contratto di swap e, quindi, introdurre un derivato implicito nel contratto, in quanto non appare funzionalmente autonoma, ma inserita nel contratto di leasing in construendo.
Tale ricostruzione, tuttavia, non persuade la III sezione. Invero, il collegio osserva che, come sostenuto dalle Sezioni Unite n. 11094/2015, βil derivato non Γ¨ un contratto tipico, e neanche puΓ² dirsi che abbia tipicitΓ sociale: il derivato Γ¨ un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte, come nel caso che ci occupa, sono incorporate in un altro contratto. A conferma che lβautonomia del derivato non rappresenti un requisito imprescindibile, si osserva che lβarticolo 62 del DL n.112/2008 vieta alle pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate. AltresΓ¬, il comma 11 bis dellβarticolo 2426 del codice civile stabilisce che βgli strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari, sono iscritti al fair value[β¦]β.
Pertanto, il collegio βsegnala lβopportunitΓ di approfondire se una clausola quale quella sopraindicata costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se piuttosto, sotto lβapparenza di costituire una indicizzazione del canone, costituisca invece un patto con cui le parti scommettono sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari (Libor, e tasso di cambio), e incida sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzione speculativa (secondo il criterio della causa in concreto), o se introduce nel leasing unβulteriore funzione, un ulteriore scopo, che incide sulla complessiva operazione negoziale (contratto misto). Oppure ancora, come avvertita dottrina ha sottolineato, se tale accordo comporti violazione dellβobbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza e di informazione, conseguente alla natura puramente speculativa della clausola.
