𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟑𝟏 𝐠𝐞𝐧𝐧𝐚𝐢𝐨 𝟐𝟎𝟐𝟎: Il TAR Lazio sugli oneri di sicurezza

Il TAR Lazio sugli oneri di sicurezza

T.A.R. del Lazio, Roma, sez. I bis, Sentenza n. 14727 del 21.12.2019

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Si è molto discusso della possibilità di applicare il soccorso istruttorio quanto alla mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza nelle offerte per la partecipazione alle gare pubbliche.

Tale possibilità è oggi esclusa (v. artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016) con una scelta che, al fine, è stata ritenuta legittima dalla Corte di Giustizia (CGUE, Sent. del 2 maggio 2019 causa C-309/18); la Corte europeaha, tuttavia, precisato che la normativa nazionale deve essere chiara nello stabilire che l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza è prevista a pena di esclusione.

Residua un solo caso in cui è possibile evitare l’esclusione anche in mancanza di indicazione degli elementi di costo della mano d’opera, ossia quello in cui le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In tal caso, “i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso …di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Nel caso di specie, il T.A.R. ritiene, appunto, che il modulo della procedura elettronica di aggiudicazione non consentisse di indicare separatamente tali costi con conseguente necessità di applicare il soccorso istruttorio.

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la questione inerente all’indicazione dei costi della manodopera e, in relazione ad essa, la tematica dell’esclusione dalla gara di un concorrente in caso di omessa, esplicita indicazione degli stessi, in applicazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, specie nei casi in cui – come quello in esame – la lex specialis di gara risulti del tutto silente circa l’obbligo di indicare tali costi o, ancora, in ordine al richiamo della previsione di cui all’art. 95 in argomento, è stata oggetto di profonda e accurata disamina da parte del giudice amministrativo. Tenuto anche conto del formarsi di orientamenti non univoci e, anzi, dell’esistenza di veri e propri contrasti giurisprudenziali, originati, peraltro, dalla constatazione che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 non prevede “alcuna sanzione espulsiva”, di modo che lo stesso dovrebbe essere correttamente inteso nel senso che il legislatore nazionale, nell’attuare la direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto comunitario e, quindi, non ha affatto ricompreso l’inadempimento di un mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna e dei costi della manodopera separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione (cfr. C.d.S., Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554), la questione de qua è stata: – rimessa dal TAR del Lazio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con l’ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018, per prospettare il “quesito interpretativo” afferente – in sintesi – la preclusione o meno, in ragione dei principi comunitari, all’applicazione di una normativa nazionale “secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di servizi determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stata specificato nella documentazione di gara e, ancora a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera”; – rimessa nuovamente alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con l’ordinanza 24 gennaio 2019, n. 2, per chiedere – a seguito della rappresentazione delle tesi c.d. formalistica e c.d. sostanzialistica, volte rispettivamente a condividere l’automatismo espulsivo “senza possibilità di soccorso istruttorio” e ad escludere, per contro, tale automatismo – “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino ad una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10, e 97, comma 5, del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base al quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, laddove la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”. Orbene, in riscontro alla su indicata ordinanza del TAR del Lazio – attesa l’avvenuta sospensione del giudizio originato dall’ordinanza dell’Adunanza Plenaria “stante la pendenza di una questione similare”, comunicata con nota del 28 marzo 2019 – la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha emesso la sentenza 2 maggio 2019, causa C-309/18, enunciando il seguente principio: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”. Tenuto conto di quanto precisato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella richiamata decisione, la quale – preme precisare – ha, peraltro, condotto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a “ritenere non più rilevante …….. la pronuncia pregiudiziale richiesta” con l’ordinanza n. 2 del 2019 in quanto la stessa decisione è stata considerata satisfattiva dei “dubbi interpretativi proposti” (cfr. ord. 28 ottobre 2019, n. 13; in termini, ord. nn. 11 e 12 del 28.10.2019), ma anche dei contenuti del modello predisposto dall’Amministrazione ai fini della formulazione dell’offerta economica nella procedura di cui si discute, messo a disposizione sul portale “acquisti della Pubblica Amministrazione”, già in precedenza richiamati, appare, dunque, ragionevole affermare l’insussistenza, nell’ipotesi in trattazione, di validi elementi, atti a supportare l’illegittimità denunciata dalla ricorrente in ordine all’ammissione delle ulteriori concorrenti alla gara o, ancora, alla mancata esclusione delle stesse concorrenti da quest’ultima.