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Il TAR Lazio sugli oneri di sicurezza
T.A.R. del Lazio, Roma, sez. I bis, Sentenza n. 14727 del 21.12.2019
#oneridisicurezza #CGUE #disciplinaattuale
Si Γ¨ molto discusso della possibilitΓ di applicare il soccorso istruttorio quanto alla mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza nelle offerte per la partecipazione alle gare pubbliche.
Tale possibilitΓ Γ¨ oggi esclusa (v. artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016) con una scelta che, al fine, Γ¨ stata ritenuta legittima dalla Corte di Giustizia (CGUE, Sent. del 2 maggio 2019 causa C-309/18); la Corte europeaha, tuttavia, precisato che la normativa nazionale deve essere chiara nello stabilire che lβindicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza Γ¨ prevista a pena di esclusione.
Residua un solo caso in cui Γ¨ possibile evitare lβesclusione anche in mancanza di indicazione degli elementi di costo della mano dβopera, ossia quello in cui le disposizioni della gara dβappalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In tal caso, βi principi di trasparenza e di proporzionalitΓ devono essere interpretati nel senso β¦di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dallβamministrazione aggiudicatriceβ.
Nel caso di specie, il T.A.R. ritiene, appunto, che il modulo della procedura elettronica di aggiudicazione non consentisse di indicare separatamente tali costi con conseguente necessitΓ di applicare il soccorso istruttorio.
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la questione inerente allβindicazione dei costi della manodopera e, in relazione ad essa, la tematica dellβesclusione dalla gara di un concorrente in caso di omessa, esplicita indicazione degli stessi, in applicazione dellβart. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, specie nei casi in cui β come quello in esame β laΒ lex specialisΒ di gara risulti del tutto silente circa lβobbligo di indicare tali costi o, ancora, in ordine al richiamo della previsione di cui allβart. 95 in argomento, Γ¨ stata oggetto di profonda e accurata disamina da parte del giudice amministrativo. Tenuto anche conto del formarsi di orientamenti non univoci e, anzi, dellβesistenza di veri e propri contrasti giurisprudenziali, originati, peraltro, dalla constatazione che lβart. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 non prevede βalcuna sanzione espulsivaβ, di modo che lo stesso dovrebbe essere correttamente inteso nel senso che il legislatore nazionale, nellβattuare la direttiva 2014/24/UE, non si Γ¨ realmente discostato dallβorientamento sostanzialistico del diritto comunitario e, quindi, non ha affatto ricompreso lβinadempimento di un mero obbligo formale β la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna e dei costi della manodopera separatamente dalle altre voci dellβofferta β tra le cause di esclusione (cfr. C.d.S., Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554), la questione de qua Γ¨ stata: – rimessa dal TAR del Lazio alla Corte di Giustizia dellβUnione Europea con lβordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018, per prospettare il βquesito interpretativoβ afferente β in sintesi – la preclusione o meno, in ragione dei principi comunitari, allβapplicazione di una normativa nazionale βsecondo la quale lβomessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di servizi determina, in ogni caso, lβesclusione della ditta offerente senza possibilitΓ di soccorso istruttorio, anche nellβipotesi in cui lβobbligo di indicazione separata non sia stata specificato nella documentazione di gara e, ancora a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, lβofferta rispetti effettivamente i costi minimi della manodoperaβ; – rimessa nuovamente alla Corte di Giustizia dellβUnione Europea dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con lβordinanza 24 gennaio 2019, n. 2, per chiedere β a seguito della rappresentazione delle tesi c.d. formalistica e c.d. sostanzialistica, volte rispettivamente a condividere lβautomatismo espulsivo βsenza possibilitΓ di soccorso istruttorioβ e ad escludere, per contro, tale automatismo β βse il diritto dellβUnione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertΓ di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino ad una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10, e 97, comma 5, del βCodice dei contratti pubbliciβ italiano) in base al quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque lβesclusione dalla gara senza che il concorrente possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. βsoccorso istruttorioβ, laddove la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazioneβ. Orbene, in riscontro alla su indicata ordinanza del TAR del Lazio β attesa lβavvenuta sospensione del giudizio originato dallβordinanza dellβAdunanza Plenaria βstante la pendenza di una questione similareβ, comunicata con nota del 28 marzo 2019 β la Corte di Giustizia dellβUnione Europea ha emesso la sentenza 2 maggio 2019, causa C-309/18, enunciando il seguente principio: βI principi della certezza del diritto, della paritΓ di trattamento e diΒ trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in unβofferta economica presentata nellβambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta lβesclusione della medesima offerta senza possibilitΓ di soccorso istruttorio, anche nellβipotesi in cui lβobbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara dβappalto, semprechΓ© tale condizione e tale possibilitΓ di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara dβappalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi diΒ trasparenzaΒ e di proporzionalitΓ devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilitΓ di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dallβamministrazione aggiudicatriceβ. Tenuto conto di quanto precisato dalla Corte di Giustizia dellβUnione Europea nella richiamata decisione, la quale β preme precisare β ha, peraltro, condotto lβAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato a βritenere non piΓΉ rilevante β¦β¦.. la pronuncia pregiudiziale richiestaβ con lβordinanza n. 2 del 2019 in quanto la stessa decisione Γ¨ stata considerata satisfattiva dei βdubbi interpretativi propostiβ (cfr. ord. 28 ottobre 2019, n. 13; in termini, ord. nn. 11 e 12 del 28.10.2019), ma anche dei contenuti del modello predisposto dallβAmministrazione ai fini della formulazione dellβofferta economica nella procedura di cui si discute, messo a disposizione sul portale βacquisti della Pubblica Amministrazioneβ, giΓ in precedenza richiamati, appare, dunque, ragionevole affermare lβinsussistenza, nellβipotesi in trattazione, di validi elementi, atti a supportare lβillegittimitΓ denunciata dalla ricorrente in ordine allβammissione delle ulteriori concorrenti alla gara o, ancora, alla mancata esclusione delle stesse concorrenti da questβultima.