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Poteri statali, regionali e comunali nella gestione dellβemergenza da COVID19
di Luca Cestaro
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Consiglio di Stato, sez. I, parere n. 735 del 7 aprile 2020
a. Il potere di annullamento straordinario del Governo; b. I profili di illegittimitΓ costituzionale dellβordinanza del Comune di Messina; c. La ricostruzione dei poteri emergenziali; d. Il Consiglio di Stato sullβordinanza messinese
a. Il potere di annullamento straordinario del Governo
Il presente approfondimento si riferisce al parere richiesto dal Governo circa lβannullamento straordinario dellβordinanza n. 105 del 5 aprile 2020 con cui il Comune di Messina imponeva a tutti coloro che intendessero andare in Sicilia attraverso il Porto di Messina di registrarsi sul sito del Comune e di attendere il nulla osta da rilasciarsi da parte dello stesso ente locale.
Il 9 aprile 2020, lβordinanza Γ¨ stata annullata con decreto del Presidente della Repubblica che ha recepito il parere in commento.
La Sezione ricostruisce il regime giuridico dellβannullamento straordinario da parte del Governo ai sensi dellβart. 138 del d.lgs. 267/2000 (e dell’articolo 2, comma 3, lettera p, della legge 23 agosto 1988, n. 400) ribadendone la natura di atto di alta amministrazione e la funzione di strumento (appunto) straordinario per eliminare atti che, non semplicemente illegittimi, concretizzino una βlesione concreta e attuale allβunitarietΓ dellβordinamento nazionaleβ.
Quindi, il Consiglio di Stato passa a stigmatizzare i plurimi profili di illegittimitΓ dellβatto dellβEnte locale.
b. I profili di illegittimitΓ costituzionale dellβordinanza del Comune di Messina
In primo luogo, lβatto Γ¨ ritenuto illegittimo nella misura in cui ha unβefficacia che trascende il territorio comunale: il mero attraversamento dellβagro comunale poichΓ© compreso nelle βreti di comunicazioneβ non legittima lβente locale a emanare disposizioni che, applicandosi a tutti coloro che attraversano lo stretto di Messina, trascendano la competenza territoriale dellβente.
In secondo luogo, sono imposti degli obblighi che non trovano una base legislativa; il fondamento legislativo Γ¨, infatti, richiesto dallβart. 23 della Costituzione, con riferimento a ogni tipo di prestazione βimpostaβ, e dagli artt. 13 e 16 con riferimento alle limitazioni della libertΓ personale e (soprattutto) della libertΓ di circolazione (nel decreto di annullamento viene menzionata espressamente la sola lesione dellβart. 16 Cost. che, indubbiamente, Γ¨ quella piΓΉ evidente).
Ancora, lβordinanza contrasta con la disciplina, di derivazione comunitaria, in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 196/2003) che rientra tra le materie riservate alla potestΓ legislativa statale e che richiede una base di legge statale per lβintroduzione di un sistema di raccolta generalizzata dei dati di chiunque attraversi lo stretto nellβesercizio del diritto costituzionale alla libera circolazione. Va aggiunto che la disciplina della protezione dei dati ha senzβaltro rilievo costituzionale costituendo la principale manifestazione della tutela del diritto alla riservatezza, incluso tra i diritti fondamentali (art. 2 Cost.).
Infine, continua il parere, risultano violate le attribuzioni statali esclusive in materia di ordine e sicurezza pubblici nonchΓ© di profilassi internazionale (art. 117 Cost. lett. q).
c. La ricostruzione dei poteri emergenziali
Di grande interesse Γ¨ la ricostruzione fornita in merito allβarticolazione dei poteri emergenziali sul territorio. Si tratta, infatti, della prima pronuncia che affronta nel merito e, quindi, piΓΉ approfonditamente il riparto dei poteri tra Stato, Regioni ed Enti locali in questa fase emergenziale.
Il dibattito dottrinario sul punto Γ¨ tracimato in qualche presa di posizione richiamata anche dai media generalisti, ma, ad oggi, il giudice amministrativo Γ¨ stato investito della questione solo in sede cautelare, dove ha assunto un peso preponderante lβaspetto del βpericulum in moraβ senza che ci sia spinti a esaminare funditus la portata dei poteri emergenziali regionali e degli Enti locali. Segnaliamo, per un approfondimento del tema, i contributi pubblicati su questa stessa rivista, entrambi del Consigliere Arcangelo Monaciliuni: Il potere di ordinanza nell’era del coronavirus; Lo ius (mal) positum non ricompone le fratture fra Stato e Regioni.
Il punto di partenza per ricostruire lβattuale assetto dei poteri Γ¨ il D.L. n. 19 del 25 marzo 2020 che, agli articoli 2 e 3:
I. demanda al Presidente del Consiglio dei Ministri lβadozione delle misure idonee a gestire lβemergenza (su proposta o sentiti i Presidenti delle regioni interessate, allorchΓ© le misure riguardino esclusivamente alcune specifiche regioni, ovvero il Presidente della Conferenza delle regioni e delle Province autonome nel caso in cui riguardino lβintero territorio nazionale);
II. prevede che le Regioni possano adottare disposizioni piΓΉ restrittive di quelle misure nazionali solo:
-
- nelle more dellβadozione degli atti del Governo;
- in relazione a specifiche condizioni che determinino lβaggravamento del rischio sanitario nel territorio regionale o in parte di esso;
- nell’ambito delle attivitΓ di competenza regionale;
- senza incidere sulle attivitΓ produttive nΓ© su quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale;
III. vieta ai Sindaci di adottare ordinanze contigibili e urgenti dirette a fronteggiare lβemergenza in contrasto con le misure statali o eccedendo i limiti giΓ posti per le Regioni;
IV. prevede che i limiti appena enunciati si applichino con riferimento a tutti gli atti posti in essere βper ragioni di sanitΓ in forza di poteri attribuiti da ogni disposizione di legge previgenteβ.
Va segnalata questβultima precisazione; essa si discosta significativamente dallβabrogato art. 3 co. 2 del D.L. n. 6/2020 che – pur sempre nelle more dellβadozione dei decreti del PdCM – faceva salvo, nei casi di estrema necessitΓ e urgenza, il potere di ordinanza sanitaria regionale di cui allβart. 32 della L. 833/1978. La salvezza espressa Γ¨ scomparsa e, anzi, Γ¨ chiarito che i limiti introdotti con il decreto di piΓΉ recente conio (19/2020) si riferiscono ai poteri attribuiti da βogni disposizione di legge previgenteβ, formulazione che esprime la chiara volontΓ del Governo di contenere lββesuberanza provvedimentaleβ degli amministratori regionali e locali.
Significativamente, lβultimo d.P.C.M. del 10 aprile 2010 (adottato ai sensi dellβart. 1 del D.L. 19/2020)fa salve le disposizioni piΓΉ restrittive adottate dalle Regioni ma solo βrelativamente a specifiche aree del territorio regionaleβ. Le ordinanze riferibili allβintero territorio regionale e che si pongano in contrasto con le misure di cui ai decreti del Governo (ora, del decreto del 10 aprile 2020) dovrebbero, quindi, essere considerate prive di efficacia a partire, quanto meno, dallβentrata in vigore dellβultimo d.P.C.M. (quindi, dal 14 aprile).
d. Il Consiglio di Stato sullβordinanza messinese
Declinando i limiti del potere pocβanzi descritti, la Sezione consultiva rileva che lβordinanza messinese Γ¨ illegittima poichΓ©:
I) incide sulle attivitΓ produttive e di rilevanza strategica per lβeconomia nazionale (transito e trasporto merci nello stretto di Messina);
II) non adduce Β«specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di essoβ che sole avrebbero potuto legittimare lβadozione, βnelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 2, comma 1, e con efficacia limitata fino a tale momentoβΒ», di βmisure ulteriormente restrittiveβ.
Inoltre, si afferma che βvi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione dellβemergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare interventi ma anche di limitare le libertΓ costituzionaliβ.
Ulteriore affermazione degna di nota Γ¨ che le circostanze relative allβaggravamento del rischio sanitario sul territorio regionale, βin applicazione delle ordinarie regole sulla motivazione del provvedimento amministrativo, non devono solo essere enunciate ma anche dimostrateβ.
Il Consiglio di Stato, in sostanza, si Γ¨ fatto carico non solo di ricostruire il farraginoso regime emergenziale che ha creato incertezze applicative al limite del paradossale (le epopee delle autocertificazioni e dei chiarimenti nazionali, regionali e comunali potrΓ essere oggetto di maggiore approfondimento al termine dellβemergenza), ma anche di ribadire lβesigenza che lβordinamento resti unitario, pur nel rispetto βdelle autonomie costituzionalmente tutelateβ.
Per quanto sia di inedita complessitΓ la gestione dellβemergenza sanitaria in atto, i poteri pubblici dovranno, quindi, coordinarsi e la polemica, anche politica, tra centro, regioni ed autonomie non dovrebbe piΓΉ determinare lβemanazione di disposizioni di contenimento regionali che introducano per lβintero territorio regionale delle disposizioni piΓΉ restrittive di quelle nazionali. Il condizionale Γ¨ dβobbligo alla luce dellβandamento del dibattito sullβapertura delle librerie in alcune regioni.
A noi, oltre che sperare nella rapida conclusione di questa tragica emergenza sanitaria, non resta che seguire lβappassionante susseguirsi di decreti e ordinanze con la speranza che chi si trova nella difficile posizione di governare rammenti che le disposizioni devono essere effettive e che, per esserlo, esse dovrebbero prima di tutto essere comprensibili da parte dei cittadini.