La domanda del mercoledì 14.10.2020

Domanda: 𝐈𝐧 𝐜𝐚𝐬𝐨 𝐝𝐢 𝐜𝐚𝐝𝐮𝐜𝐚𝐳𝐢𝐨𝐧𝐞 𝐠𝐢𝐮𝐝𝐢𝐳𝐢𝐚𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝐩𝐞𝐫𝐦𝐞𝐬𝐬𝐨 𝐝𝐢 𝐜𝐨𝐬𝐭𝐫𝐮𝐢𝐫𝐞, 𝐪𝐮𝐚𝐥 𝐞̀ 𝐥’𝐚𝐦𝐛𝐢𝐭𝐨 𝐚𝐩𝐩𝐥𝐢𝐜𝐚𝐭𝐢𝐯𝐨 𝐝𝐞𝐥𝐥𝐚 𝐜.𝐝. “𝐟𝐢𝐬𝐜𝐚𝐥𝐢𝐳𝐳𝐚𝐳𝐢𝐨𝐧𝐞 𝐝𝐞𝐥𝐥’𝐚𝐛𝐮𝐬𝐨” 𝐝𝐢 𝐜𝐮𝐢 𝐚𝐥𝐥’𝐚𝐫𝐭. 𝟑𝟖 𝐝𝐞𝐥 𝐓𝐞𝐬𝐭𝐨 𝐔𝐧𝐢𝐜𝐨 𝐢𝐧 𝐦𝐚𝐭𝐞𝐫𝐢𝐚 𝐞𝐝𝐢𝐥𝐢𝐳𝐢𝐚 ?

Risposta:

L’art. 38 del Testo Unico in materia edilizia prevede, in caso di interventi eseguiti in base a titolo edilizio annullato, la c.d. “fiscalizzazione” consistente nell’applicazione di una sanzione pecuniaria qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino dell’opera realizzata abusivamente. In tal caso, l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36.

Con sentenza n. 17 del 7 settembre 2020 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che l’effetto della disposizione in commento è quello di tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità dell’edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.

Tuttavia, l’equiparazione è solo quoadeffectum, costituendo un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; temperamento in ragione, non già della conformità urbanistica della stessa, ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.

La disposizione è presidiata da due condizioni: a) la prima è la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la seconda è la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino.

Entrambe le condizioni sono invero declinate in modo generico dal legislatore e, in particolare, non è chiaro cosa debba intendersi per “vizi delle procedure amministrative”.

Il Consiglio di Stato osserva che l’art. 38 fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure” che vanno distinti dagli altri vizi sostanziali che involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’an e il quomodo dell’attività edificatoria.

La tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 non può giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorioma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.

Al quesito posto dall’ordinanza di rimessione l’Adunanza Plenaria ha quindi risposto nel senso che “i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione”..