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I presupposti del diritto di accesso da Maradona al caso Esposito-Franco

Note alla sentenza del TAR del Lazio, Roma, Sezione prima, n. 13332 dellโ€™11 dicembre 2020 in tema di diritto dโ€™accesso agli atti.

di Arcangelo Monaciliuni

Mediante la sentenza in commento il TAR del Lazio, sezione prima, ha annullato il diniego opposto dalla Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione alla richiesta del dott. Antonio Esposito, giร  Presidente titolare della Seconda Sezione Penale presso la stessa Suprema Corte, di essere ammesso ad accedere agli atti del procedimento disciplinare intentato โ€œa carico del dott. Amedeo Franco su esposto dello stesso dott. Espositoโ€.

La richiesta di accesso era stata avanzata a seguito della โ€œnuova campagna di stampaโ€ avviata nel giugno del 2020 (ve ne era stata una precedente nel 2015) โ€œrelativa alla registrazione di alcune dichiarazioni rese dal dott. Amedeo Franco, nelle more deceduto, in un incontro avuto con lโ€™on. Berlusconi, che hanno gettato una grave ombra sullโ€™imparzialitร  del Collegio giudicante e, in particolare, del Presidente Espositoโ€. Lโ€™ombra in questione era data dai contenuti delle dichiarazioni del dott. Franco, dalle quali poteva esser dato trarre che Berlusconi fosse stato โ€œingiustamente condannato nel processo c. detto โ€œDiritti Mediasetโ€ (Presidente Esposito e Relatore Franco) โ€œanche e soprattutto per la prevenzione e la non imparzialitร  del Presidente del Collegio, dott. Espositoโ€. In tali sensi, pag. 4 dellโ€™esposizione in fatto della sentenza qui oggi in commento.

Sempre per come leggesi nel corpo della pronuncia, alla richiesta del Presidente Esposito di โ€œnotizie in merito allโ€™esito del procedimento attivato nei confronti del dott. Francoโ€ a seguito del suo (risalente) esposto, la Procura dapprima โ€œsi limitava a comunicare che il procedimento originato dallโ€™esposto รจ stato definitoโ€ e, di poi, in sede di riscontro allโ€™istanza di accesso ai contenuti del provvedimento (di definizione del procedimento disciplinare), avanzata dal Presidente Esposito con apposito atto del 4 luglio 2020, affermava che โ€œi dati e gli atti richiesti sono sottratti sia allโ€™istituto dellโ€™accesso documentale, sia a quello dellโ€™accesso generalizzatoโ€ e, per lโ€™effetto, respingeva la richiesta.

Da qui, riannodando le fila, lโ€™impugnativa giurisdizionale definita dal Tar Lazio con la sentenza di accoglimento.

Di una vicenda recante, mutatismutandis, profili per qualche verso analoghi in tema di predicabilitร  dellโ€™interesse allโ€™accesso, chi scrive ebbe modo di occuparsi anni fa in qualitร  di relatore/estensore della pronuncia che definรฌ il relativo contenzioso (TAR Campania, sezione sesta, sentenza n. 2118/2014).

Equitalia Sud aveva negato a Maradona lโ€™accesso alla notoria cartella esattoriale e, in sede giudiziaria, aveva negato lโ€™interesse alla sua acquisizione nel sostanziale assunto che, alla stregua dellโ€™avvenuta definizione dei giudizi di merito che avevano interessato la debenza o meno da parte di Maradona delle somme al Fisco, non poteva ritenersi residuare alcun interesse diretto, concreto ed attuale al richiesto accesso.

Sul punto la risposta del Collegio (il ricorso di Maradona venne accolto) fu che โ€œil petitum sostanziale in azioni quali quella qui data non รจ e non puรฒ essere mai costituito dalla verifica della legittimitร  della pretesaโ€ (lรฌ tributaria) โ€œma da quella solo del diniego a mettere a disposizione dellโ€˜istante la documentazione richiesta, ovvero dellโ€™illegittimo frapporsi al diritto allโ€™accesso, materia questa sola che rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo โ€ฆ (omissis) .. La norma non richiede per l’ostensibilitร  del documento la pendenza di un giudizio, o la dichiarazione di volerlo proporre, nรฉ a fortiori autorizza valutazioni in ordine alla concreta utilitร  del documento rispetto alle ragioni difensive dell’istante, non foss’altro perchรฉ spesso รจ la stessa amministrazione ad essere indicata quale responsabile della lesione della posizione giuridica che l’istante vuol tutelare, sicchรฉ lasciare all’amministrazione il sindacato sull’utilitร  ed efficacia del documento in ordine all’esito della causa, significherebbe dare ad una parte del giudizio il dominio della causa. Ciรฒ non significa che l’amministrazione non debba fare alcuna valutazione: piuttosto la valutazione deve riguardare il “collegamento” della situazione giuridica da tutelare con il documento del quale รจ richiesta l’ostensione. L’amministrazione deve dunque consentire l’accesso se il documento contiene notizie e dati che, secondo quanto esposto dall’istante, nonchรฉ alla luce di un esame oggettivo, attengono alla situazione giuridica tutelata (ad esempio, la fondano, la integrano, la rafforzano o semplicemente la citano) o con essa interferiscono in quanto la ledono, ne diminuiscono gli effetti, o ancora documentano parametri, criteri e giudizi, rilevanti al fine di individuare il metro di valutazione utilizzato in procedure concorsuali. Accertato il collegamento, ogni altra indagine sull’utilitร  ed efficacia in chiave difensiva del documento, od ancora, sull’ammissibilitร  o tempestivitร  della domanda di tutela prospettata, รจ sicuramente ultroneaโ€ฆโ€.

In tali sensi, con affermazioni sostanzialmente analoghe, (ma) rapportate alla piรน specifiche situazioni di volta in volta in concreto date, lโ€™unanime giurisprudenza amministrativa, ovvero il โ€œdiritto viventeโ€.

Orbene, nel caso che qui ora ne occupa, appare del tutto evidente โ€œil collegamentoโ€ fra la situazione giuridica da tutelare e gli esiti del procedimento disciplinare. Il dott. Esposito ha precisato e documentato, nellโ€™istanza ed in ricorso, โ€œdi dover attivare e, in parte, di aver giร  attivato, precisi rimedi in sede giurisdizionale, tendenti, nella sostanza, a smentire le affermazioni del defunto collega dott. Franco, divulgate appunto con tali mezzi.โ€. E tanto basta, come, in adesione al cennato โ€œdiritto viventeโ€, statuito dal Tar del Lazio nella ripetuta pronuncia in commento che si รจ fatta carico di negare lโ€™applicabilitร /pertinenza al caso di specie di ciascuna delle diverse pronunce giurisprudenziali evocate dalla difesa erariale a sostegno della legittimitร  dellโ€™opposto diniego.

Ma sia consentito aggiungere che siffatta conclusione era del tutto scontata.

Nellโ€™ordinamento nazionale la โ€œtrasparenzaโ€, intesa come presidio normativo dellโ€™art. 97ย  Cost. e codificata, quale diritto allโ€™accesso ai documenti, dallโ€™art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, si atteggia a punto di confluenza di principi costituzionali, buon andamento della P.A., legalitร  sostanziale, partecipazione del cittadino alla vita democratica e, quindi, assurge a fonte di istituti sรฌ diversi, ma tutti tesi ad assicurare concretezza alla โ€œdisclosureโ€, di guisa che la difesa ad oltranza del diritto alla riservatezza va nella direzione opposta a quei modelli di amministrazione condivisa, policentrica, pluralistica e paritaria.

E, nella fattispecie che ne occupa appare, per lโ€™appunto, una โ€œdifesa ad oltranzaโ€ sia:

– il tentativo, stroncato dal giudice capitolino, di far leva sulle ben diverse previsioni e relativa giurisprudenza afferenti allโ€™accesso civico generalizzato: del tutto chiara la diversitร  strutturale degli interessi giuridici presi in considerazione (e tutelati) dalle due diverse tipologie di accesso che non consentono fra loro sovrapposizioni, operando in contesti e per finalitร  differenti;

– lโ€™aver invocato, per sottrarsi alla disclosure, lโ€™inapplicabilitร  al caso di specie delle norme concernenti il procedimento amministrativo, ovvero la natura giurisdizionale della fase pre-disciplinare, allโ€™uopo invocando la previsione del D.M. 115/96 (recante il โ€œRegolamento concernente le categorie di documenti formati o stabilmente detenuti dal Ministero di grazia e giustizia e dagli organi periferici sottratti al diritto d’accessoโ€) a tenore della quale รจ sottratta allโ€™accesso, per l’esigenza di salvaguardare la riservatezza di terzi, la โ€œdocumentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari, ovvero utilizzabile ai fini dell’apertura di procedimenti disciplinari, nonchรฉ concernente l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendenteโ€ (art. 4, comma 1, lett. i).

Ed invero, come ricordato nella sentenza qui annotata con puntuale ed assorbente considerazione, lโ€™art. 24 della โ€œleggeโ€ 241/90, che disciplina lโ€™esclusione dallโ€™accesso โ€œdocumentaleโ€, al comma 7, precisa che โ€œDeve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridiciโ€. E siffatta precisazione, a tacere della sua piana prevalenza nella gerarchia delle fonti, deve ritenersi, per implicito, contenuta nello stesso art. 4 del ripetuto decreto ministeriale (recante, lโ€™art. 4, la individuazione delle categorie di documenti inaccessibili per motivi di riservatezza di terzi) il cui incipit recita โ€œAi sensi dell’art. 24, legge 7 agosto 1990, n. 241, nonchรฉ ai sensi dell’art. 8, comma 5, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352โ€ฆ.โ€.

Unโ€™ultima considerazione si impone. Se il procedimento รจ stato โ€œdefinitoโ€, come รจ da ritenersi con una pronuncia โ€œdeclaratoria del non luogo a procedereโ€ ex art. 17, commi 6 ed 8, d.l.vo 23 febbraio 2006, n 109 (recante la “Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistratiโ€ฆ”), ossia di archiviazione, come sintetizzato dal Tar, vieppiรน non son date intravedere ragioni atte a potersi frapporre allโ€™accesso. Ed invero la normativa, primaria e secondaria, conosce gli istituti del differimento, ove mai esigenze di riservatezza dei procedimenti โ€œin fieriโ€ lo esigessero.