𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟔.𝟎𝟏.𝟐𝟎𝟐𝟏:La giurisdizione in tema di penale applicata per l’inadempimento della concessione dei beni pubblici

La giurisdizione in tema di penale applicata per l’inadempimento della concessione dei beni pubblici

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Consiglio di Stato, sez. V, Sent. n. 8100 del 17.12.2020

1 – La sovrapposizione della definizione “classica” di concessione, quale tipico provvedimento ampliativo, a quella presente nel codice appalti (art. 3 lett. uu e vv del d.lgs. 50/2016) e le relative norme di riparto della giurisdizione (art. 133 lett. b e c del c.p.a.) sono al centro di un ampio dibattito giurisprudenziale.

La Sentenza in commento si riferisce, pur con affermazioni di tipo generale, alla tipologia di concessione che più agevolmente è riconducibile alla concessione “classica” piuttosto che alla definizione dell’istituto recata nel codice degli appalti. Si tratta, infatti, di una concessione di un bene pubblico (piscina comunale), affidata a una società sportiva a cui il Comune ha ritenuto di applicare una penale per l’inadempimento del contratto accessivo al provvedimento concessorio.

2 – La Sezione rammenta come la concessione di beni pubblici sia un istituto in cui è immanente l’interesse dell’amministrazione a un corretto utilizzo del bene affidato in uso speciale al privato concessionario. Il contratto che regola il rapporto risulta essere dipendente logicamente e giuridicamente dal provvedimento con cui si estrinseca il potere di affidamento dell’uso del bene.

A tale schema, peraltro, corrisponde la persistenza, anche nella fase esecutiva del rapporto, di poteri di supremazia dell’amministrazione.

3 –In quest’ottica si spiega la previsione dell’art. 133 co. 1 lett. b del c.p.a. che affida al G.A. le“controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi …”; l’ipotesi di giurisdizione esclusiva è tipicamente riconducibile al possibile intreccio tra situazioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo e altre invece qualificabili come diritto soggettivo. Rispetto alla descritta ipotesi di giurisdizione esclusiva, l’attribuzione al G.O. della cognizione relativa alle controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi è da ritenersi eccezionale; la giurisprudenza ha, invero, chiarito che se la questione relativa all’indennità coinvolge un potere discrezionale dell’amministrazione (es. per determinare l’an o il quantum dell’indennità), la giurisdizione va attribuita al giudice amministrativo, mentre al giudice ordinario restano le questioni in cui si ragioni del mero ammontare del corrispettivo da determinare senza il coinvolgimento di un potere discrezionale della P.A. concedente

4 – Nel contesto descritto, di tipo pubblicistico, la fase esecutiva resta permeata dell’interesse pubblico per cui “i rimedi spettanti all’autorità concedente per reagire all’inadempimento del privato concessionario non possono …essere assimilabili a quelli spettanti alla parte di un contratto di diritto comune”. Anche l’uso di strumenti privatistici non muta il quadro delineato poiché esso è compatibile con il perseguimento del pubblico interesse (art. 11 L. 241/1990 a cui vengono, da taluni, ricondotti i contratti accessivi alle concessioni) con conseguente persistenza dei profili di autoritatività dell’azione amministrativa.

5 – Il modulo amministrativistico, peraltro, non conduce a una deminutio di tutela in capo al concessionario; anzi, la sua posizione si “rafforza” per l’applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo che prevede “la necessità che gli atti adottati dall’autorità concedente di reazione all’inadempimento siano esercitati in coerenza con il pubblico interesse sotteso alla concessione, e che questo sia esternato in una motivazione adeguata, resa all’esito del contraddittorio con il concessionario”.

6 – Nel caso di specie, l’ente locale ha applicato la penale alla società sportiva che si era dichiarata impossibilitata a riaprire la piscina in ottemperanza alle normative emergenziali e ciò anche per la antieconomicità della gestione. La valutazione del Comune nel senso che il concessionario avrebbe dovuto comunque sostenerne i costi è ritenuta “una tipica valutazione espressiva della posizione di supremazia dell’amministrazione concedente, incentrata sull’esigenza di interesse pubblico di assicurare il sollecito riavvio della gestione dell’impianto sportivo”.

La giurisdizione, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, viene, quindi, attribuita al giudice amministrativo.