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La giurisdizione in tema di penale applicata per lβinadempimento della concessione dei beni pubblici
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Consiglio di Stato, sez. V, Sent. n. 8100 del 17.12.2020
1 – La sovrapposizione della definizione βclassicaβ di concessione, quale tipico provvedimento ampliativo, a quella presente nel codice appalti (art. 3 lett. uu e vv del d.lgs. 50/2016) e le relative norme di riparto della giurisdizione (art. 133 lett. b e c del c.p.a.) sono al centro di un ampio dibattito giurisprudenziale.
La Sentenza in commento si riferisce, pur con affermazioni di tipo generale, alla tipologia di concessione che piΓΉ agevolmente Γ¨ riconducibile alla concessione βclassicaβ piuttosto che alla definizione dellβistituto recata nel codice degli appalti. Si tratta, infatti, di una concessione di un bene pubblico (piscina comunale), affidata a una societΓ sportiva a cui il Comune ha ritenuto di applicare una penale per lβinadempimento del contratto accessivo al provvedimento concessorio.
2 β La Sezione rammenta come la concessione di beni pubblici sia un istituto in cui Γ¨ immanente lβinteresse dellβamministrazione a un corretto utilizzo del bene affidato in uso speciale al privato concessionario. Il contratto che regola il rapporto risulta essere dipendente logicamente e giuridicamente dal provvedimento con cui si estrinseca il potere di affidamento dellβuso del bene.
A tale schema, peraltro, corrisponde la persistenza, anche nella fase esecutiva del rapporto, di poteri di supremazia dellβamministrazione.
3 βIn questβottica si spiega la previsione dellβart. 133 co. 1 lett. b del c.p.a. che affida al G.A. leβcontroversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennitΓ , canoni ed altri corrispettivi β¦β; lβipotesi di giurisdizione esclusiva Γ¨ tipicamente riconducibile al possibile intreccio tra situazioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo e altre invece qualificabili come diritto soggettivo. Rispetto alla descritta ipotesi di giurisdizione esclusiva, lβattribuzione al G.O. della cognizione relativa alle controversie concernenti indennitΓ , canoni e altri corrispettivi Γ¨ da ritenersi eccezionale; la giurisprudenza ha, invero, chiarito che se la questione relativa allβindennitΓ coinvolge un potere discrezionale dellβamministrazione (es. per determinare lβan o il quantum dellβindennitΓ ), la giurisdizione va attribuita al giudice amministrativo, mentre al giudice ordinario restano le questioni in cui si ragioni del mero ammontare del corrispettivo da determinare senza il coinvolgimento di un potere discrezionale della P.A. concedente
4 β Nel contesto descritto, di tipo pubblicistico, la fase esecutiva resta permeata dellβinteresse pubblico per cui βi rimedi spettanti allβautoritΓ concedente per reagire allβinadempimento del privato concessionario non possono β¦essere assimilabili a quelli spettanti alla parte di un contratto di diritto comuneβ. Anche lβuso di strumenti privatistici non muta il quadro delineato poichΓ© esso Γ¨ compatibile con il perseguimento del pubblico interesse (art. 11 L. 241/1990 a cui vengono, da taluni, ricondotti i contratti accessivi alle concessioni) con conseguente persistenza dei profili di autoritativitΓ dellβazione amministrativa.
5 β Il modulo amministrativistico, peraltro, non conduce a una deminutio di tutela in capo al concessionario; anzi, la sua posizione si βrafforzaβ per lβapplicazione dello statuto del provvedimento amministrativo che prevede βla necessitΓ che gli atti adottati dallβautoritΓ concedente di reazione allβinadempimento siano esercitati in coerenza con il pubblico interesse sotteso alla concessione, e che questo sia esternato in una motivazione adeguata, resa allβesito del contraddittorio con il concessionarioβ.
6 β Nel caso di specie, lβente locale ha applicato la penale alla societΓ sportiva che si era dichiarata impossibilitata a riaprire la piscina in ottemperanza alle normative emergenziali e ciΓ² anche per la antieconomicitΓ della gestione. La valutazione del Comune nel senso che il concessionario avrebbe dovuto comunque sostenerne i costi Γ¨ ritenuta βuna tipica valutazione espressiva della posizione di supremazia dellβamministrazione concedente, incentrata sullβesigenza di interesse pubblico di assicurare il sollecito riavvio della gestione dellβimpianto sportivoβ.
La giurisdizione, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, viene, quindi, attribuita al giudice amministrativo.