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Forma scritta ad substantiam e convezione accessiva alla concessione
a cura dellβavvocato Paolo Vincenzo Rizzardi
#formascrittaadsubstantiam #art.1350 n.13c.c. #art.17R.D. n.2440/1923
Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 9775 del 25/03/2022
La presente decisione costituisce lβapprodo finale del contrasto giurisprudenziale sotteso allβordinanza ordinanza interlocutoria n. 24704 del 14/09/2021, giΓ oggetto di un contributo pubblicato in data 30/10/2021 nel sito www.calamusiuris.org.
Per unβefficace comprensione del contributo, si precisa che si procederΓ , prima, a riportare i tratti salienti della decisione resa a Sezioni Unite e, poi, nella parte finale del testo, a richiamare la pillola di diritto civile relativa allβordinanza di remissione.
Preliminarmente, occorre chiarire che il quesito di diritto era il seguente: βse in tema di concessione per l’occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, l’applicazione di una clausola penale per l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento del concessionario, che acceda al titolo autoritativo, possa fondarsi sulla proposta unilaterale dell’istante cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo, ovvero debba essere trasfusa in un atto sottoscritto dall’amministrazione e dal concessionario perchΓ© possa dirsi rispettato il requisito della forma scritta ad substantiam, che si impone nella formazione dei rapporti negoziali tra amministrazione pubblica e privati in base alle disposizioni di cui del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17β.
Β Schematicamente, sebbene il ricorso si poggi su cinque motivi, ai fini della presente trattazione, appaiono di particolare rilevanza solo due: a) se la clausola penale assuma la natura di misura privatistica, segnatamente di clausola penale, o di sanzione amministrativa e b) se il rinviocontenuto nella concessione contratto allβarticolo 26, comma 5, del regolamento Scavi Stradali, sia conforme ai dettami relativi alla forma scritta ad substantiam.
Quanto al primo motivo, il collegio, condividendo la decisione del giudice di prime cure, ritiene che la somma prevista assuma carattere privatistico di clausola penale, contenuta allβinterno della concessione contratto. Invero, βLa statuizione del giudice di merito Γ¨ corretta in diritto, trovando conferma nella stessa normativa di settore, di rango primario e secondario, nell’ambito della quale Γ¨ da inquadrare, a monte, la vicenda in esame.[β¦]Viene, dunque, in rilievo quella fattispecie complessa, per l’appunto conosciuta come “concessione-contratto”, che trova configurazione nella “convergenza di un negozio unilaterale ed autoritativo (atto deliberativo) della Pubblica Amministrazione, e di una convenzione attuativa (contratto, capitolato o disciplinare) e quindi, di un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci dell’ente concedente e del privato concessionario”, senza che ciΓ² valga comunque “ad immutare la natura ontologicamente concessoria della fattispecie. [β¦]La legittima previsione di clausole penali nell’ambito di tale complesso rapporto – ancora argomentano le ordinanze citate – Γ¨ stata ammessa dalla stessa giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 3 dicembre 2015, n. 5492; ma si veda ancheΒ Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786,Β Cons. Stato, Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653), pur rimarcandosi le “peculiaritΓ originate dall’inerenza all’esercizio di pubblici poteri”, tali da non comportare di per sΓ© la diretta applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, bensΓ¬ dei relativi principi in termini di compatibilitΓ con la persistenza ed immanenza del potere pubblicopur sempre radicato nel provvedimento concessorio fondativo del rapporto tra l’amministrazione e il concessionario, rispetto al quale la convenzione (il contratto) si presenta come strumento ausiliario, idoneo alla regolazione di aspetti patrimoniali del rapportoβ.
CiΓ² premesso, per quanto concerne il secondo interrogativo, la Suprema Corte di Cassazioneritiene di dover principiare dalla portata applicativa della disciplina generale afferente alla forma dei contratti, in cui sia parte la pubblica amministrazione, la quale Γ¨ prevista dal R.D. n. 2440 del 1923, artt. 16[1] e 17[2]. Β Al riguardo, lβorientamento maggioritario della Corte di Cassazione ritiene che gli articoli 16 e 17 del R.D. n. 2440 del 1923rappresentino delle ipotesi integrative dellβarticolo 1350, n. 13, c.c.
Dal combinato disposto di tali norme, la giurisprudenza, da sempre, fa discendere la necessitΓ della forma scritta ad substantiam dei contratti in cui sia parte la pubblica amministrazione.
La ratio di tale assunto trova fondamento nei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialitΓ della pubblica amministrazione, di cui allβarticolo 97 Cost., β[β¦] nella misura in cui la forma scritta assolve la funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attivitΓ amministrativa, permettendo di identificare con precisione l’obbligazione assunta ed il contenuto negoziale dell’atto, cosΓ¬ da renderlo controllabile da parte dell’autoritΓ tutoriaβ.
CiΓ² premesso, il collegio, rigettando la tesi della nullitΓ per difetto di forma, sostiene che il rinvio contenuto nella concessione contratto al regolamento comunale sia compatibile con la disciplina dettata dallβarticolo 17 del R.D. n. 2440 del 1923, segnatamente nella parte in cui stabilisce che βi contratti a trattativa privata [β¦] possono stipularsi: per mezzo di obbligazioni stese appiedi del capitolatoβ. βQueste Sezioni Unite ritengono di dare seguito alla tesi fatta propria dall’ordinanza interlocutoria [β¦] della valida stipulazione, nel caso di specie, di una convenzione accessiva alla concessione temporanea di occupazione del suolo pubblico, con autorizzazione allo scavo, intercorsa tra il Comune di Roma (ora Roma Capitale) e Acea Distribuzione S.p.A. [β¦] Ne consegue che una siffatta modalitΓ di conclusione della convenzione accessiva al provvedimento concessorio-autorizzatorio adottato dal Comune di Roma in favore di ACEA non confligge con quanto disposto dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 17, letto, in modo coerente alla sua formulazione letterale e alla ratio legis che esprime, dalla stessa giurisprudenza di questa Corte in precedenza richiamata (p. 10.4.1., che precede).
Detta disposizione, infatti, non postula in modo indefettibile che la conclusione del contratto tra amministrazione e privato debba realizzarsi tramite un unico documento sottoscritto dalle parti, salvo l’ipotesi dei rapporti di natura commerciale con le imprese dedite a tale attivitΓ (le “ditte commerciali”)
[β¦]Il R.D. n. 2440 del 1933, art. 17, contempla, infatti, le ulteriori ipotesi – del rogito apposto in calce al c.d. “capitolato” (“per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato”, ossia all’atto amministrativo che contiene le condizioni e le modalitΓ relative all’esecuzione di un contratto fra l’amministrazione pubblica e un privato o all’esercizio di una concessione fatta dalla prima al secondo), nonchΓ© dell’atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta” -, rispetto alle quali la valida formazione del vincolo contrattuale si viene a determinare anche in base alla dichiarazione scritta del privato, manifestata separatamente e unilateralmente, di adesione alla volontΓ , precedentemente manifestata anche nelle forme di un atto amministrativo, dall’Amministrazioneβ.
CiΓ² conduce a sostenere che tale modello di formazione del vincolo contrattuale Γ¨ da ritenersi consentito dallβordinamento, poichΓ© compatibile con lβarticolo 17 del R.D. n. 2440 del 1923.
A tal riguardo, la Suprema Corte di Cassazione enuncia il seguente principio di diritto: β in tema di concessione temporanea per l’occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l’istanza del concessionario, con espressa assunzione dell’obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell’adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dΓ luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 17β.
[1]Art. 16: I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l’amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento. I processi verbali di aggiudicazione nelle aste e nelle licitazioni private sono parimenti formati da quest’ultimo funzionario. I contratti ed i verbali anzidetti hanno forza di titolo autentico. I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto. Il deliberatario non puΓ² impugnare l’efficacia dell’atto o incanto pel motivo che non sia stato da lui firmato il relativo verbale d’asta o di licitazione privata.
[2]Art. 17: I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi:per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione;per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato;con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta;per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali
