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Il divieto del ne bis in idem quando le sanzioni sono applicate in Stati diversi

a cura dellโ€™avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

#nebisinidem #intregritร #concorrenza #art.50TFUE #art.101TFUE #art.52TFUE

Corte di Giustizia, Grande Sezione, nella causa C-151/20 del 22/03/2022

La presente decisione offre degli ottimi spunti di riflessione sulla portata applicativa e โ€œterritorialeโ€ del principio del ne bis in idem.

Pur non potendo in questa sede ripercorrere le tappe dellโ€™evoluzione di tale principio appare opportuno, seppur sinteticamente, chiarire che, oramai, il principio del divieto del bis in idem ha assunto una valenza sostanziale in luogo di quella processuale, conducendo alla possibilitร  di una convivenza di due sanzioni โ€œpenaliโ€, sempre che ricorra una sufficientemente stretta connessione sostanziale e temporale, cosรฌ come chiarito dalla Corte EDU, o sussistano le condizioni stabilite dallโ€™articolo 52 TFUE.

Ciรฒ premesso, la decisione riguarda un profilo, fin ora, marginalmente valutato dalla giurisprudenza, ossia se rientri nel divieto del bis in idem, sancito dallโ€™articolo 50 TFUE, lโ€™ipotesi in cui unโ€™impresa, perseguita e condannata da unโ€™autoritร  garante della concorrenza di uno stato membro, possa essere sottoposta a sanzione da una diversa autoritร  di un altro stato membro, attraverso un procedimento che tenga conto di alcuni atti utilizzati dalla prima autoritร  per applicare la sanzione.

Al fine di comprendere la decisione, รจ opportuno principiare dal caso di specie. Laย Nordzucker, la Sรผdzuckereย la sua societร  figlia Agrana sono enti attivi sul mercato della produzione e commercializzazione dello zucchero. Rispettivamente le prime due societร  detengono una posizione dominante nel mercato dello zucchero in Germania. Invero, โ€œGli stabilimenti dellaย Nordzuckerย sono situati nel nordย eย quelli della Sรผdzucker nel sud di tale Stato membro.ย Aย causa dellโ€™ubicazione degli stabilimenti, delle caratteristiche dello zuccheroย eย dei costi del suo trasporto, il mercato tedesco dello zucchero era tradizionalmente suddiviso in tre aree geografiche principali [โ€ฆ]โ€.

Diversamente, la societร  Agrana, controlla da Sรผdzucker, rappresenta la principale produttrice di zucchero in Austria.

Nel 2004 lโ€™adesione di nuovi Stati Membri allโ€™Unione ha suscitato delle preoccupazioni tra i produttori tedeschi di zucchero. Ciรฒ ha condotto ad una generica intesa tra i direttori commerciali delle societร  Nordzucker e Sรผdzucker in esito alla quale hanno convenuto di non farsi reciproca concorrenza, intervenendo nelle rispettive aree principali di vendita tradizionali, al fine di sfuggire alla nuova pressione concorrenziale.

Tuttavia, nel corso dellโ€™anno 2005, la societร  Agrana notava che allโ€™interno del mercato austriaco si fosse inserita unโ€™altra societร , controllata a sua volta dalla Nordzucker, la quale contravvenendo allโ€™intesa fatta a monte, โ€œinvadevaโ€ lโ€™area di mercato di appannaggio della societร  Agrana.

Ciรฒ conduceva a diverse telefonate tra i direttori commerciali delle tre societร , funzionali a ripristinare lโ€™assetto del mercato pattuito.

Pertanto, seppur sinteticamente, รจ possibile sottolineare che lโ€™intesa anticoncorrenziale produceva due tipi di effetti: a) il primo era quello di evitare, nel mercato tedesco, che le societร ย Nordzuckerย eย  Sรผdzucker si facessero reciproca concorrenza e b) che solo la societร  Agrana potesse agire sul mercato Austriaco.

In seguito ad indagini, lโ€™autoritร  tedesca comminava una sanzione alle societร  Nordzucker e Sรผdzuckerย ( e al terzo produttore, che ai nostri fini non interessa)per aver violato lโ€™articolo 101 TFUE e le corrispondenti disposizioni del diritto tedesco in materia di concorrenza. โ€œStandoย aย tale decisione, dette imprese attuavano, sul mercato dello zucchero, un accordo di reciproco rispetto delle principali aree di vendita, attraverso incontri regolari tra i rappresentanti dellaย Nordzuckerย eย della Sรผdzucker svoltisi nel corso del periodo compreso tra il 2004ย eย il 2007,ย eย fino allโ€™estate del 2008. In detta decisione, lโ€™autoritร  tedesca ha riprodotto il contenuto della conversazione telefonica controversa, in occasione della quale i rappresentanti dellaย Nordzuckerย eย della Sรผdzucker avevano discusso del mercato austriaco. Tra tutti gli elementi di fatto riscontrati da tale autoritร , tale conversazione รจ lโ€™unico elemento relativoย aย questโ€™ultimo mercatoโ€.

Successivamente al passaggio in giudicato della decisione dellโ€™autoritร  tedesca, lโ€™autoritร  austriaca avviava delle indagini volte a far accertare la responsabilitร  della societร  Agrana per violazione della concorrenza. Tuttavia, con ordinanza del 15 maggio 2019, il Tribunale Superiore del Land Vienna respingeva il ricorso proposto dallโ€™autoritร , sostenendo che โ€œ[โ€ฆ]lโ€™accordo concluso nel corso della conversazione telefonica controversa era giร  stato oggetto di una sanzione inflitta da unโ€™altra autoritร  nazionale garante della concorrenza, cosicchรฉ una nuova sanzione sarebbe stata contraria al principio del ne bis in idemโ€.

Ciรฒ conduceva il giudice austrico a rimettere la questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia al fine di chiarire se โ€œalla luce del principio del ne bis in idem sancito allโ€™articolo 50 della Carta, se la conversazione telefonica controversa possa essere presa in considerazione, essendo stata espressamente menzionata nella decisione definitiva dellโ€™autoritร  tedescaโ€.

In altri termini, il giudice del rinvio chiede se โ€œ [โ€ฆ]lโ€™articolo 50 della Carta debba essere interpretato nel senso che esso ostaย aย che unโ€™impresa sia perseguita, dallโ€™autoritร  garante della concorrenza di uno Stato membro,ย eย le sia inflitta, se del caso, unโ€™ammenda per unโ€™infrazione allโ€™articolo 101ย TFUEย eย alle corrispondenti disposizioni del diritto nazionale in materia di concorrenza,ย aย causa di un comportamento che ha avuto un oggetto o un effetto anticoncorrenziale nel territorio di tale Stato membro, quando tale comportamento sia giร  stato menzionato, da unโ€™autoritร  garante della concorrenza di un altro Stato membro, in una decisione definitiva adottata da questโ€™ultima nei confronti di tale impresa al termine di un procedimento di infrazione allโ€™articolo 101ย TFUEย eย alle corrispondenti disposizioni del diritto della concorrenza di tale altro Stato membroโ€.

ย Sinteticamente, il collegio, confermando lโ€™orientamento consolidato, tanto della Corte di Giustizia quanto della Corte E.D.U., chiarisce che, al fine di valutare la natura penale dei procedimenti e delle relative sanzioni, occorre verificare la presenza, anche alternativa, di tre indici. Il primo รจ quello della qualificazione giuridica dellโ€™illecito; il secondo รจ quello della natura dellโ€™illecito e il terzo sottende il grado di severitร  della sanzione comminata.

โ€œNe consegue che lโ€™applicazione del principio del ne bis in idem nellโ€™ambito dei procedimenti in materia di diritto della concorrenza รจ subordinataย aย una duplice condizione, valeย aย dire, da un lato, che vi sia una decisione definitiva anteriore (condizione ยซbisยป)ย e, dallโ€™altro, che lo stesso comportamento sia oggetto tanto della decisione precedente quanto del procedimento o della decisione successivi (condizione ยซidemยป)โ€.

Relativamente alla condizioneโ€œbisโ€, essa รจ soddisfatta nel caso in cui la decisione, oltre ad essere definitiva, รจ anche pronunciata previa una valutazione nel merito della causa.

Per quanto concerne la condizione โ€œidemโ€, invece, la formulazione dellโ€™articolo 50 del TFUE vieta che un soggetto possa essere condannato per lo stesso reato, inteso quale identitร  dei fatti materiali.

Invero, chiarisce la corte che lโ€™identitร  dei fatti materiali debba essere valutata attraverso una verifica in concreto e non astratta, la quale debba tenere conto, tra gli altri elementi, del territorio di riferimento e dellโ€™estensione degli effetti dellโ€™intesa.

Pertanto, la Corte di Giustizia chiarisce che โ€œspetta al giudice del rinvio, lโ€™unico competenteย aย pronunciarsi sui fatti, stabilire se la controversia di cui รจ investito verta sui medesimi fatti che hanno portato allโ€™adozione della decisione definitiva dellโ€™autoritร  tedesca, tenuto conto del territorio, del mercato di prodottiย eย del periodo interessati da tale decisione [โ€ฆ] Aย tal riguardo, dagli elementi del fascicolo risulta che gli interrogativi del giudice del rinvio riguardano, piรน specificamente, la circostanza che i procedimenti condotti in Austria si fondano su un elemento di fatto, valeย aย dire la conversazione telefonica controversa durante la quale si รจ discusso del mercato austriaco dello zucchero, che era giร  stata menzionata nella decisione definitiva dellโ€™autoritร  tedesca. Tale giudice si chiede se, visto il riferimento alla conversazione telefonica in tale decisione, sia soddisfatta la condizione relativa allโ€™identitร  dei fattiโ€.

Nellโ€™ambito di tale verifica, occorre vagliare se le valutazioni giuridiche effettuate dallโ€™autoritร  tedesca si riferiscano esclusivamente al mercato tedesco o anche al mercato austriaco.ย  Se da tale verifica si evincesse che lโ€™autoritร  tedesca abbia esclusivamente valutato gli effetti negativi della intesa nel mercato tedesco, lโ€™eventuale sanzione comminata dallโ€™autoritร  austrica, ancorchรจ corrisposta per la medesima violazione dellโ€™articolo 101 del TFUE e basata sullo stesso fatto โ€“ la telefonata oggetto del primo giudizio-, non incorre nel divieto del bis in idem.

โ€œQualora invece il giudice del rinvio ritenesse che la decisione definitiva dellโ€™autoritร  tedesca abbia accertatoย eย sanzionato lโ€™intesa di cui trattasi ancheย aย causa dellโ€™oggetto o dellโ€™effetto anticoncorrenziale della stessa sul territorio austriaco, tale giudice dovrebbe constatare che il procedimento di cui รจ investito verte sugli stessi fatti allโ€™origine della decisione definitiva dellโ€™autoritร  tedesca. Un siffatto cumulo di procedimentiย e, se del caso, di sanzioni costituirebbe una limitazione del diritto fondamentale garantito allโ€™articolo 50 della Cartaโ€.

ย โ€œAlla luce dellโ€™insieme delle considerazioni sin qui svolte, [โ€ฆ]lโ€™articolo 50 della Carta deve essere interpretato nel senso che esso non ostaย aย che unโ€™impresa sia perseguita, dallโ€™autoritร  garante della concorrenza di uno Stato membro,ย eย le sia inflitta, se del caso, unโ€™ammenda per unโ€™infrazione allโ€™articolo 101ย TFUEย eย alle corrispondenti disposizioni del diritto nazionale in materia di concorrenza,ย aย causa di un comportamento che ha avuto un oggetto o un effetto anticoncorrenziale sul territorio di tale Stato membro, quando tale comportamento sia giร  stato menzionato, da unโ€™autoritร  garante della concorrenza di un altro Stato membro, in una decisione definitiva adottata da questโ€™ultima, nei confronti di tale impresa, al termine di un procedimento di infrazione allโ€™articolo 101ย TFUEย eย alle corrispondenti disposizioni del diritto in materia di concorrenza di tale altro Stato membro, purchรฉ tale decisione non sia fondata sulla constatazione di un oggetto o di un effetto anticoncorrenziale nel territorio del primo Stato membroโ€.

 

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