𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐩𝐞𝐧𝐚𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟓.𝟎𝟗.𝟐𝟎𝟐𝟐:Il riformato abuso d’ufficio supera il vaglio di costituzionalità

Il riformato abuso d’ufficio supera il vaglio di costituzionalità

a cura dell’avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte Costituzionale, sentenza n. 8/2022 (dep. il 18/01/2022)

Con la decisione in commento la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionaledell’art. 23, comma 1, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120, sollevata, in riferimento all’art. 77 della Costituzione e inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.

Il giudizio di legittimità costituzionale è stato promosso dalGup del Tribunale di Catanzaro in riferimento agli artt. 77, 3 e 97 della Costituzione.

In particolare, il giudice calabrese dubitava della legittimità costituzionale della norma, sia per il suo contenuto sostanziale sia sotto l’aspetto procedurale, con riguardo alla sua attuazione mediante decreto-legge. Con riferimento al secondo aspetto, contestava che la modifica censurata fosse «eccentrica e assolutamente avulsa», per materia e finalità, rispetto al d.l. n. 76 del 2020 contenete prevalentemente misure volte a realizzare un’accelerazione degli investimenti ed una semplificazione delle procedure amministrative, al fine di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all’emergenza epidemiologica da Covid-19. Inoltre, il giudice remittente rilevava il difetto delle condizioni della straordinaria necessità ed urgenza: presupposto che, rispetto a interventi di (parziale) depenalizzazione – quale quello realizzato dalla norma censurata –, sarebbe ravvisabile solo in casi residuali, nella specie insussistenti, tenuto conto dei tempi di svolgimento dei processi penali e dell’assenza di ricadute delle singole vicende penali sul piano della semplificazione amministrativa.

Sotto l’aspetto sostanziale, il giudice a quo evidenziava che la norma si pone in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento della P.Aancorando il fatto tipico alla violazione «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, il legislatore avrebbe riservato la rilevanza penale ad una casistica «improbabile e del tutto marginale», lasciando prive di risposta punitiva le condotte, ben più gravi, di coloro che, detenendo il potere di decidere discrezionalmente, si trovano in una condizione privilegiata per abusarne.

Ad avviso dello stesso, la scelta di privare di rilevanza penale ogni forma di esercizio della discrezionalità amministrativa, inoltre, comporterebbe la violazione del principio di eguaglianza, giacché, la norma denunciata attribuirebbe all’agente pubblico un potere dispositivo assoluto e sottratto al vaglio giudiziale, con il risultato di equiparare situazioni affatto diverse: il potere discrezionale attribuito al pubblico amministratore e la facoltà di disposizione della propria cosa riconosciuta al proprietario privato.

Nella pronuncia in esame, la Corte, prima di esprimersi sul merito della questione, esegue una ricostruzione dell’abuso d’ufficio, ripercorrendo, in sintesi, la travagliata vicenda normativa e giurisprudenziale che si colloca alle sue spalle

Invero, la figura criminosa dell’abuso d’ufficio, assolvendo una funzione “di chiusura” del sistema dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione rappresenta, infatti, il punto saliente di emersione della spigolosa tematica del sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa: tematica percorsa da una perenne tensione tra istanze legalitarie, che spingono verso un controllo a tutto tondo, atto a fungere da freno alla mala gestio della cosa pubblica, e l’esigenza di evitare un’ingerenza pervasiva del giudice penale sull’operato dei pubblici amministratori, lesiva della sfera di autonomia ad essi spettante.

Nel disegno originario del codice penale del 1930 veniva, infatti, punito il pubblico ufficiale che, «abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette[sse], per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge».

Le criticità di una ipotesi criminosa così congegnata rimanevano, peraltro, attutite dal fatto che essa era chiamata a recitare un ruolo marginale nel sistema.

Con la riforma operata dalla legge 26 aprile 1990, n. 86 si prevedeva che l’abuso d’ufficio – esteso anche agli incaricati di pubblico servizio – dovesse essere finalizzato ad un vantaggio, proprio od altrui, «ingiusto», o a un danno altrui del pari «ingiusto». Il rivisitato art. 323 cod. pen. divenne, così, il nuovo strumento per un penetrante sindacato della magistratura penale sull’operato dei pubblici funzionari

A distanza di pochi anni, il legislatore corse quindi ai ripari, riscrivendo una seconda volta la norma incriminatrice con l’art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234. Dismesso il generico riferimento all’abuso dell’ufficio (che resta solo nella rubrica dell’art. 323 cod. pen.), la condotta tipica veniva individuata nella «violazione di norme di legge o di regolamento», ovvero, in alternativa, nella omessa astensione «in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti». La fattispecie si trasformava, altresì, in reato di evento, essendo richiesta, ai fini del suo perfezionamento, l’effettiva verificazione dell’ingiusto danno o dell’ingiusto vantaggio patrimoniale, evento che deve essere oggetto di dolo intenzionale.

Nel risagomare la figura, il legislatore del 1997 aveva agito con l’intento di renderne più nitidi i confini del reato, impedendoun sindacato del giudice penale sull’esercizio della discrezionalità amministrativa. Il riferimento alla «violazione di norme di legge o di regolamento», evocando uno dei vizi tipici dell’atto amministrativo, doveva servire infatti a metter fuori, a contrario, l’eccesso di potere, non menzionato.

Le intenzioni del legislatore hanno dovuto, però, fare i conti con le soluzioni della giurisprudenza, è venuto infatti a consolidarsi, da un lato, nella giurisprudenza di legittimità, l’indirizzo in forza del quale la «violazione di norme di legge», rilevante come abuso d’ufficio, possa essere integrata anche dall’inosservanza del generalissimo principio di imparzialità della pubblica amministrazione, enunciato dall’art. 97 Cost. e dall’altro lato, poi, si è assistito al recupero nell’area di rilevanza penale degli atti viziati da eccesso di potere, nella forma dello sviamento (Cass SU penali 155/2012).

L’ art. 23 del decreto-legge in esame – norma oggi censurata, rimasta invariata all’esito della conversione operata dalla legge n. 120 del 2020 – ridefinisce per la terza volta, nel suo unico comma, il perimetro applicativo del delitto di abuso d’ufficio la modifica consiste, in specie, nella sostituzione della locuzione «di norme di legge o di regolamento» con l’altra «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».Risulta trasparente l’intento di sbarrare la strada alle interpretazioni giurisprudenziali che avevano dilatato la sfera di operatività della norma introdotta dalla legge n. 234 del 1997: – con conseguenti effetti di abolitiocriminis parziale, operanti, come tali, ai sensi dell’art. 2, secondo comma, c. p., anche in rapporto ai fatti anteriormente commessi

In questo modo la novella legislativa ha ristretto la fattispecie, operando un’abolitiocriminisparziale su tre distinti fronti: rispetto all’oggetto, la violazione commessa dal soggetto pubblico deve riguardare un regola di condotta (e non, ad esempio, una regola organizzativa); rispetto alla fonte, la regola violata deve essere specifica ed espressamente prevista da una legge o da un atto avente forza di legge, con esclusione delle norme regolamentari; rispetto al contenuto, la regola violata non deve lasciare spazi di discrezionalità.

Delineata l’evoluzione normativa dell’abuso d’ufficio, la Corte passa all’esame delle singole censure avanzate dal giudice remittente.

Con riferimento al contrasto con l’art. 77 Cost. chiarisce che la norma censurata non sia palesemente estranea alla traiettoria finalistica portante del decretopoiché “come emerge dal preambolo, dai lavori preparatori e dalle dichiarazioni ufficiali che ne hanno accompagnato l’approvazione, il d.l. n. 76 del 2020 reca un complesso di norme eterogenee accomunate dall’obiettivo di promuovere la ripresa economica del Paese dopo il blocco delle attività produttive che ha caratterizzato la prima fase dell’emergenza pandemica. (…)La ripresa del Paese (può) essere facilitata da una più puntuale delimitazione delle responsabilità. La “paura della firma” e “burocrazia difensiva”, indotte dal timore di un’imputazione per abuso d’ufficio, si tradurrebbero, in quanto fonte di inefficienza e immobilismo, in un ostacolo al rilancio economico, che richiede, al contrario, una pubblica amministrazione dinamica ed efficiente”.

Inoltre, con riferimento alle condizioni della necessità ed urgenza, precisa che è “l’esigenza di far “ripartire” celermente il Paese dopo il prolungato blocco imposto per fronteggiare la pandemia che – nella valutazione del Governo (e del Parlamento, in sede di conversione) – ha impresso ad essa i connotati della straordinarietà e dell’urgenza. Valutazione, questa, che non può considerarsi, comunque sia, manifestamente irragionevole o arbitraria”

Da ultimo, la Corte ha ritenuto inammissibili le questionisollevate in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.,argomentando “come una censura di illegittimità costituzionale non possa basarsi sul pregiudizio che la formulazione, in assunto troppo restrittiva, di una norma incriminatrice, recherebbe a valori di rilievo costituzionale, quali, nella specie, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione. Le esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono, infatti, nella tutela penale, ben potendo essere soddisfatte con altri precetti e sanzioni: l’incriminazione costituisce anzi un’extrema ratio, cui il legislatore ricorre quando, nel suo discrezionale apprezzamento, lo ritenga necessario per l’assenza o l’inadeguatezza di altri mezzi di tutela”.

Inoltre, ha rilevato che  “ove pure, in ipotesi, la norma incriminatrice (non qualificabile come norma penale di favore) determinasse intollerabili disparità di trattamento o esiti irragionevoli, il riequilibrio potrebbe essere operato dalla Corte solo “verso il basso” (ossia in bonampartem): non già in malampartem, e in particolare tramite interventi dilatativi del perimetro di rilevanza penale (sulla inammissibilità di questioni in malampartem basate sulla denuncia di violazione dell’art. 3 Cost., ex plurimis, sentenza n. 411 del 1995; ordinanze n. 437 del 2006 e n. 580 del 2000)”.