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Lโ€™omessa indicazione dei termini di durata dei divieti contenuti nellโ€™avviso del Questore รจ compatibile con la costituzione?

a cura dellโ€™avvocato Paolo Vincenzo Rizzardi

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Corte di Cassazione, sez. V penale, ordinanza interlocutoria n. 46076 del 25/10/2021(dep. 16/12/2021).

Con la pronuncia in commento la Cassazione solleva la questione di legittimitร  costituzionale dell’art. 3, comma 4, d.lg. n. 159/2011ย per contrasto con gliย artt. 3,ย 15,ย 21ย eย 117 Cost.ย in relazione agli artt.ย 8ย eย 10 CEDUย nella parte in cui omette di prevedere la durata minima e massima dei divieti imponibili con l’avviso orale del Questore e nella parte in cui affida il potere di limitazione all’autoritร  amministrativa.

La vicenda trae origine dallโ€™impugnazione del provvedimento con il quale il Tribunale di Roma rigettava l’opposizione proposta da B.M. avverso l’avviso orale contenente divieti aggiuntivi, ai sensi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, comma 4, emesso nei suoi confronti dal Questore di Roma. Il difensore contestava, in particolare, l’illegittimitร  costituzionale dell’avviso orale che imponeva a B.M. lo specifico divieto di possesso e uso di “qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, il divieto di accesso a Internet e dellโ€™uso del cellulareโ€, asserendo che lo stesso fosse stato adottato in violazione dell’art. 8ย CEDU, in ragione della mancata previsione della durata minima e massima dei divieti imposti dal Questore, nonostante l’incidenza su diritti fondamentali della persona.

Prima di evidenziare i profili di frizione costituzionale della misura, la Corte ha eseguito una ricostruzione dellagenesi dellโ€™istituto dellโ€™avviso orale.

In particolare, ha evidenziato che il divieto di possedere determinati apparati (di comunicazione, di trasporto) o determinati oggetti e/o sostanze (pirotecniche, infiammabili, ecc.) รจ stato introdotto, nell’art. 4 L.1423/1956, dalla L.n. 128 del 2001(e successivamente modificato, in parte, dallaL. 15 luglio 2009, n. 94).

Con l’entrata in vigore delย D.Lgs. n. 159 del 2011ย (c.d.ย Codice Antimafia), l’art. 3,ย commi 4, 5 e 6, ha riprodotto le disposizioni previgenti, prevedendo che i divieti possano essere imposti, con l’avviso orale, alle persone riconducibili ad una delle categorie di pericolositร  “generica” previste dall’art. 1, purchรฉ giร  condannati definitivamente per delitti non colposi. I medesimi divieti, inoltre, possono essere imposti ai sottoposti alla sorveglianza speciale, purchรฉ condannati definitivamente per delitti non colposi, ai sensi delย D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3,ย comma 5. I suddetti divieti non pongono problemi interpretativi in merito alla durata, che puรฒ ritenersi assoggettata alla disciplina dell’art. 8, comma 1, per la misura della sorveglianza speciale (che prevede una durata non inferiore ad un anno nรฉ superiore a cinque anni).

La questione resta, invece, irrisolta con riferimento ai divieti accessori alla misura di prevenzione personale dell’avviso orale, applicata dall’autoritร  amministrativa, non giร  alla misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale applicata dall’autoritร  giudiziaria.

Come รจ noto, infatti, l’avviso orale c.d. “semplice”, disciplinato dai primi 3 commi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3, e che rappresenta una mera esortazione rivolta alla persona ritenuta pericolosa a mutare condotta, rinviene il proprio antecedente normativo nella “diffida”, prevista dallaย L. n. 1423 del 1956, artt. 3ย eย 4, per la quale non era fissato alcun termine di durata minima e massima.

Al riguardo, laย Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 499 del 1987, aveva ritenuto che la diffida non fosse in contrasto con la Costituzione, in quanto non produceva effetti riduttivi per la libertร  personale, consistendo in โ€œun’ingiunzione a cambiare condotta e ad osservare i principi dell’ordinamento e che, contrariamente alle misure di prevenzione dell’obbligo di soggiorno, rimpatrio obbligatorio ecc., non produce, di per sรฉ, effetti riduttivi o compressivi delle libertร  individuali“.

Nel solco di tale pronuncia, il legislatore delegato, in sede di adozione delย Codice Antimafia, non ha fissato un termine di efficacia alla misura di prevenzione dell’avviso orale.

Tuttavia, oltre all’avviso orale semplice (D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 3,ย commi 1, 2 e 3), che non determina effetti diretti riduttivi delle libertร  personali, la normativa attualmente vigente prevede altresรฌ l’avviso orale c.d. aggravato, con il quale, oltre all’invito a tenere una condotta conforme alla legge, il Questore puรฒ imporre una serie di divieti (come ad esempio di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, sostanze infiammabili e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle fiamme, nonchรฉ programmi informatici ed altri strumenti di cifratura o crittazione di conversazioni e messaggi), che incidono significativamente su alcune libertร  fondamentali, tutelate dalle norme costituzionali e dallaย CEDU. Anche per tale istituto non risultano previsti termini minimi e massimi di durata.

Ciรฒ premesso, la Corte ha evidenziato come i divieti “di possedere o utilizzare, in tutto o in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente”, oggetto dell’avviso orale alla base del ricorso, in quanto comprendono il telefono cellulare, la televisione, i telefoni cordless, i wireless, e qualsiasi altro apparecchio idoneo alle comunicazioni, โ€œdeterminano una compressione della libertร  di comunicazione (art. 15 Cost.) e la libertร  di espressione (art. 21 Cost.), anche nella dimensione passiva – enucleata espressamente dall’art. 10ย CEDUย e dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, rilevante quale parametro interposto, ai sensi dell’art. 117 Cost.ย della “libertร  di ricevere informazioni“.

I profili di incostituzionalitร  dellโ€™istituto emergono dal mancato rispetto delle condizioni che la costituzione e la CEDU impongono di rispettare ai provvedimenti che incidono su libertร  fondamentali.

Sotto il primo profilo, infatti, l’art. 15 Cost.ย prevede una doppia riserva, di legge e di giurisdizione, per le limitazioni alla libertร  di comunicazione. Ebbene, la norma di cui all’art. 3, comma 4, D.Lgs. n. 159 del 2011ย non appare rispettosa innanzitutto della riserva di giurisdizione, in quanto affida l’imposizione dei divieti connessi all’avviso orale all’autoritร  amministrativa, non giร  all’autoritร  giudiziaria. Inoltre, essa vanifica la funzione di garanzia sottesa alla riserva di legge nella parte in cui non contiene una predeterminazione della durata, massima e minima, del provvedimento limitativo.

Sotto il profilo della legalitร  convenzionale, benchรฉ la misura limitativa possa essere giustificata dalla finalitร , espressamente prevista sia dall’art. 8 che dall’art. 10ย CEDU, della “prevenzione dei reati”, la mancanza dei termini di durata rende la misura โ€œsproporzionata allo scopo legittimo di prevenzione dei reati perseguitoโ€.

Ad avviso della Corte โ€œalla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, va sollevata la questione di legittimitร  costituzionale delย D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, art. 3,ย comma 4, nella parte in cui omette di prevedere la durata minima e massima dei divieti imponibili con l’avviso orale del questore e nella parte in cui affida il potere di limitazione all’autoritร  amministrativa, per contrasto con gliย artt. 3,15,21ย eย 117 Cost., in relazione agli artt. 8 e 10 CEDUโ€.

 

 

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