𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥𝐥’𝟖 𝐝𝐢𝐜𝐞𝐦𝐛𝐫𝐞 𝟐𝟎𝟏𝟗: L’illegittimità costituzionale del cd. decreto Genova nelle ordinanze del T.A.R. Liguria.

L’illegittimità costituzionale del cd. decreto Genova nelle ordinanze del T.A.R. Liguria.

#PONTEMORANDI #INCOSTITUZIONALITÀ #DECRETOGENOVA #LEGGIPROVVEDIMENTO #PARAMETRIDICOSTITUZIONALITÀ

Breve approfondimento a cura di Luca Cestaro

T.A.R. Liguria ordinanze nn. 928, 929,930,932 del 6 dicembre 2019

La questione

Il T.A.R., con quattro ben motivate ordinanze, rimette alla Corte Costituzionale alcune disposizioni del cd. decreto Genova nella parte in cui ha: conferito al commissario straordinario ogni potere inerente la progettazione e il ripristino del ponte così impedendo l’applicazione della convenzione che regola la concessione delle autostrade; consentito al commissario di avvalersi anche delle strutture della concessionaria; escluso la concessionaria (e le società a essa collegate) dalle operazioni di ricostruzione del Ponte Morandi; imposto alla medesima concessionaria il pagamento dei costi, allo stato, indeterminati per la ricostruzione, da versare su semplice richiesta del concessionario.

La giurisdizione amministrativa

Il T.A.R. afferma la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la concessionaria non contesta un inadempimento contrattuale della convenzione, ma insorge avverso i provvedimenti relativi alla nomina del commissario e quelli da questo adottati sulla base della legge che lo ha istituito (D.L. 109/2018 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 16 novembre 2018, n. 130, cd. decreto Genova).

La posizione giuridica della concessionaria è, quindi, di interesse legittimo di fronte all’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali con conseguente ordinaria applicazione del criterio di riparto che, in simili casi, riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo (art. 103 Cost., art. 7 c.p.a.).

In ogni caso, si rileva che l’art. 10 co. 2 del D.L. 109/2018 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Liguria “tutte le controversie relative agli atti adottati dal Commissario straordinario, nonché ai conseguenti rapporti giuridici anteriori al momento di stipula dei contratti che derivano da detti atti”.

I parametri costituzionali della legge provvedimento

Il T.A.R. ritiene che le descritte disposizioni abbiano natura di legge provvedimento in quanto recano disposizioni particolari e concrete che incidono su una singola vicenda e su specifici operatori economici e conferma l’ammissibilità astratta di simili leggi. Il Collegio ligure ribadisce, tuttavia, che esse devono soggiacere a un controllo “stretto” di ragionevolezza e di non arbitrarietà che in questo caso non è superato.

Le motivazioni alla base delle norme svantaggiose nei confronti della concessionaria sono individuate nella necessità di “evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni autostradali” e nella “non esclusione” della responsabilità dell’evento da intendersi quale grave inadempimento del rapporto concessorio (art. 1 co. 7 D.L. 109/2018); il T.A.R. ritiene che tali ragioni siano insufficienti a fondare la legittimità costituzionale del decreto.

Il mancato accertamento di responsabilità alla base della rimessione

Si rileva come, alla base del decreto, non vi sia stato alcun accertamento di responsabilità in capo alla concessionaria, ma solo una ipotetica “non esclusione” di responsabilità. Questa considerazione, come meglio si dirà in seguito, sorregge gran parte dei dubbi di costituzionalità che hanno determinato la rimessione.

La norma è, innanzitutto, ritenuta irragionevole e, quindi, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto basata su un mero criterio logico, quello della “potenziale non irresponsabilità”, che non avrebbe potuto né comportare “la totale pretermissione delle prerogative di un soggetto, non ancora accertato come responsabile” né obliterarel’accertamento, anche solo indiziario, delle ulteriori possibili responsabilità concorrenti o addirittura escludenti, impedendo, così, l’operatività del bilanciamento tra violazione e conseguenze” (ord. n. 932).

Altri elementi di irragionevolezza

Ancora, si rileva come in un sistema basato su una “concessione unica”, denegatorio di per sé del regime concorrenziale (cd. nel mercato), non vi sia spazio per una ragionevole preoccupazione del legislatore di evitare vantaggi competitivi in capo al concessionario.

Infine, il T.A.R. ligure fa presente che neppure una finalità latamente cautelare giustifica la “spoliazione” della concessionaria in quanto il decreto non spiega le ragioni per cui rivolgersi a diversi operatori, escludendo la concessionaria, avrebbe facilitato e reso più celeri le operazioni di ricostruzione.

La violazione del principio di proporzionalità

Il principio di proporzionalità è inteso quale emanazione di quello di ragionevolezza e, come tale, è ricondotto all’art. 3 della Costituzione. Ebbene, il T.A.R. ha rilevato come contrasti con tale principio la previsione del finanziamento dell’intervento di ripristino -da effettuarsi a opera di altri soggetti – in capo alla concessionaria senza responsabilità accertate e senza né quantificare le somme né individuare dei criteri per determinarle (ord. 929).

Comunque, l’adozione di provvedimenti tanto penalizzanti in assenza dell’accertamento di responsabilità in capo alla concessionaria, avrebbe imposto di valutare soluzioni meno penalizzanti.

La violazione del diritto di difesa e l’invasione di campo del legislatore

Il Collegio riconosce nei provvedimenti descritti delle misure sostanzialmente sanzionatorie e che impongono misure patrimoniali senza che vi sia stato un previo accertamento delle responsabilità effettuato in contraddittorio con la concessionaria e tanto contrasterebbe con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e con quello al “giusto processo”; l’art. 111 Cost. infatti, prevede che la giurisdizione si attui mediante il giusto processo “regolato dalla legge” e, comunque, svolto “in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale”.

L’ordinanza n. 932 collega la violazione dei diritti di difesa e al giusto processo all’invasione del legislatore in ambiti riservati al potere giurisdizionale sulla base di un “possibilistico” giudizio di responsabilità. Sarebbe, infatti, prerogativa dell’attività giurisdizionale “l’accertamento di responsabilità civili, penali o anche amministrative” così come “la irrogazione delle conseguenti misure rimediali, deve essere esercitata da magistrati e, nel caso di specie, come visto, dagli organi di giustizia amministrativa” (artt. 102 e 103 Cost.). Vi sarebbe, quindi, una violazione del principio di separazione dei poteri.

Va rilevato che non è in discussione la possibilità (anche) dell’amministrazione di irrogare sanzioni, su cui, peraltro, deve poter pronunciarsi in ultima istanza un giudice, ma, piuttosto, la possibilità che il legislatore, al di fuori di una specifica attività accertativa, applichi delle sanzioni con legge così da precludere il sindacato giurisdizionale (che non sia quello della Corte Costituzionale).

Un breve conclusione: il giusto, l’ingiusto, il diritto

È, allora, giusto o sbagliato l’operato della precedente maggioranza di Governo?

Ciascuno sul punto si sarà formato un’opinione; le notizie filtrate dal procedimento penale negli ultimi mesi sembrano, invero, evidenziare delle gravi responsabilità della società concessionaria, ma non è detto che tali notizie siano del tutto fedeli nel riportare la dinamica di un’assai complessa indagine penale. È certo, peraltro, che nel processo penale, anche la società concessionaria (o meglio coloro che hanno agito per essa) potrà difendersi dagli addebiti che sono ipotizzati a suo carico.

All’esito, potremo sapere se sia giusto o meno punire qualcuno, mentre ogni opinione, pur legittima, che ci possiamo essere formati sulle responsabilità dell’incredibile tragedia del crollo del ponte Morandi resta basata su ricostruzioni fatalmente parziali e approssimate.

Fatte salve le pretese risarcitorie, assistite da più di una disposizione di cd. “responsabilità oggettiva” (ad es. 2049, 2051 c.c.), l’accertamento della responsabilità individuali o anche ‘di impresa’ richiederà molto tempo e il rispetto delle garanzie dei soggetti a cui sono mossi degli addebiti.

Il legislatore ha invece ritenuto, pressato dall’urgenza e dall’opinione pubblica, di applicare delle misure sostanzialmente sanzionatorie senza procedere prima ad accertare la responsabilità dei soggetti colpiti da tali misure. Magari, le responsabilità saranno accertate come evidenti e allora non v’è dubbio che le sanzioni risulteranno giuste agli occhi di molti, ma sia consentito dubitare che in uno stato di diritto sia giusto obliterare le garanzie, pur in presenza di una vicenda abnorme e tragica.

Non resta che attendere la Corte Costituzionale che potrà dirci se i dubbi del T.A.R. Liguria sul decreto Genova siano o meno fondati e, quindi, se il decreto sia o meno conforme alla legge costituzionale che costituisce, se non altro, un approdo assai più stabile dei concetti, di per sé relativi, del giusto (e dell’ingiusto).