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L’illegittimitΓ  costituzionale del cd. decreto Genova nelle ordinanze del T.A.R. Liguria.

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Breve approfondimento a cura di Luca Cestaro

T.A.R. Liguria ordinanze nn. 928, 929,930,932 del 6 dicembre 2019

La questione

Il T.A.R., con quattro ben motivate ordinanze, rimette alla Corte Costituzionale alcune disposizioni del cd. decreto Genova nella parte in cui ha: conferito al commissario straordinario ogni potere inerente la progettazione e il ripristino del ponte cosΓ¬ impedendo l’applicazione della convenzione che regola la concessione delle autostrade; consentito al commissario di avvalersi anche delle strutture della concessionaria; escluso la concessionaria (e le societΓ  a essa collegate) dalle operazioni di ricostruzione del Ponte Morandi; imposto alla medesima concessionaria il pagamento dei costi, allo stato, indeterminati per la ricostruzione, da versare su semplice richiesta del concessionario.

La giurisdizione amministrativa

Il T.A.R. afferma la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la concessionaria non contesta un inadempimento contrattuale della convenzione, ma insorge avverso i provvedimenti relativi alla nomina del commissario e quelli da questo adottati sulla base della legge che lo ha istituito (D.L. 109/2018 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 16 novembre 2018, n. 130, cd. decreto Genova).

La posizione giuridica della concessionaria Γ¨, quindi, di interesse legittimo di fronte all’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali con conseguente ordinaria applicazione del criterio di riparto che, in simili casi, riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo (art. 103 Cost., art. 7 c.p.a.).

In ogni caso, si rileva che l’art. 10 co. 2 del D.L. 109/2018 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Liguria β€œtutte le controversie relative agli atti adottati dal Commissario straordinario, nonchΓ© ai conseguenti rapporti giuridici anteriori al momento di stipula dei contratti che derivano da detti atti”.

I parametri costituzionali della legge provvedimento

Il T.A.R. ritiene che le descritte disposizioni abbiano natura di legge provvedimento in quanto recano disposizioni particolari e concrete che incidono su una singola vicenda e su specifici operatori economici e conferma l’ammissibilitΓ  astratta di simili leggi. Il Collegio ligure ribadisce, tuttavia, che esse devono soggiacere a un controllo β€œstretto” di ragionevolezza e di non arbitrarietΓ  che in questo caso non Γ¨ superato.

Le motivazioni alla base delle norme svantaggiose nei confronti della concessionaria sono individuate nella necessitΓ  di β€œevitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni autostradali” e nella β€œnon esclusione” della responsabilitΓ  dell’evento da intendersi quale grave inadempimento del rapporto concessorio (art. 1 co. 7 D.L. 109/2018); il T.A.R. ritiene che tali ragioni siano insufficienti a fondare la legittimitΓ  costituzionale del decreto.

Il mancato accertamento di responsabilitΓ  alla base della rimessione

Si rileva come, alla base del decreto, non vi sia stato alcun accertamento di responsabilitΓ  in capo alla concessionaria, ma solo una ipotetica β€œnon esclusione” di responsabilitΓ . Questa considerazione, come meglio si dirΓ  in seguito, sorregge gran parte dei dubbi di costituzionalitΓ  che hanno determinato la rimessione.

La norma Γ¨, innanzitutto, ritenuta irragionevole e, quindi, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto basata su un mero criterio logico, quello della β€œpotenziale non irresponsabilità”, che non avrebbe potuto nΓ© comportare β€œla totale pretermissione delle prerogative di un soggetto, non ancora accertato come responsabile” nΓ© obliterarel’accertamento, anche solo indiziario, delle ulteriori possibili responsabilitΓ  concorrenti o addirittura escludenti, impedendo, cosΓ¬, l’operativitΓ  del bilanciamento tra violazione e conseguenze” (ord. n. 932).

Altri elementi di irragionevolezza

Ancora, si rileva come in un sistema basato su una β€œconcessione unica”, denegatorio di per sΓ© del regime concorrenziale (cd. nel mercato), non vi sia spazio per una ragionevole preoccupazione del legislatore di evitare vantaggi competitivi in capo al concessionario.

Infine, il T.A.R. ligure fa presente che neppure una finalitΓ  latamente cautelare giustifica la β€œspoliazione” della concessionaria in quanto il decreto non spiega le ragioni per cui rivolgersi a diversi operatori, escludendo la concessionaria, avrebbe facilitato e reso piΓΉ celeri le operazioni di ricostruzione.

La violazione del principio di proporzionalitΓ 

Il principio di proporzionalitΓ  Γ¨ inteso quale emanazione di quello di ragionevolezza e, come tale, Γ¨ ricondotto all’art. 3 della Costituzione. Ebbene, il T.A.R. ha rilevato come contrasti con tale principio la previsione del finanziamento dell’intervento di ripristino -da effettuarsi a opera di altri soggetti – in capo alla concessionaria senza responsabilitΓ  accertate e senza nΓ© quantificare le somme nΓ© individuare dei criteri per determinarle (ord. 929).

Comunque, l’adozione di provvedimenti tanto penalizzanti in assenza dell’accertamento di responsabilitΓ  in capo alla concessionaria, avrebbe imposto di valutare soluzioni meno penalizzanti.

La violazione del diritto di difesa e l’invasione di campo del legislatore

Il Collegio riconosce nei provvedimenti descritti delle misure sostanzialmente sanzionatorie e che impongono misure patrimoniali senza che vi sia stato un previo accertamento delle responsabilitΓ  effettuato in contraddittorio con la concessionaria e tanto contrasterebbe con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e con quello al β€œgiusto processo”; l’art. 111 Cost. infatti, prevede che la giurisdizione si attui mediante il giusto processo β€œregolato dalla legge” e, comunque, svolto β€œin contraddittorio tra le parti, in condizioni di paritΓ , davanti a un giudice terzo ed imparziale”.

L’ordinanza n. 932 collega la violazione dei diritti di difesa e al giusto processo all’invasione del legislatore in ambiti riservati al potere giurisdizionale sulla base di un β€œpossibilistico” giudizio di responsabilitΓ . Sarebbe, infatti, prerogativa dell’attivitΓ  giurisdizionale β€œl’accertamento di responsabilitΓ  civili, penali o anche amministrative” cosΓ¬ come β€œla irrogazione delle conseguenti misure rimediali, deve essere esercitata da magistrati e, nel caso di specie, come visto, dagli organi di giustizia amministrativa” (artt. 102 e 103 Cost.). Vi sarebbe, quindi, una violazione del principio di separazione dei poteri.

Va rilevato che non Γ¨ in discussione la possibilitΓ  (anche) dell’amministrazione di irrogare sanzioni, su cui, peraltro, deve poter pronunciarsi in ultima istanza un giudice, ma, piuttosto, la possibilitΓ  che il legislatore, al di fuori di una specifica attivitΓ  accertativa, applichi delle sanzioni con legge cosΓ¬ da precludere il sindacato giurisdizionale (che non sia quello della Corte Costituzionale).

Un breve conclusione: il giusto, l’ingiusto, il diritto

È, allora, giusto o sbagliato l’operato della precedente maggioranza di Governo?

Ciascuno sul punto si sarΓ  formato un’opinione; le notizie filtrate dal procedimento penale negli ultimi mesi sembrano, invero, evidenziare delle gravi responsabilitΓ  della societΓ  concessionaria, ma non Γ¨ detto che tali notizie siano del tutto fedeli nel riportare la dinamica di un’assai complessa indagine penale. È certo, peraltro, che nel processo penale, anche la societΓ  concessionaria (o meglio coloro che hanno agito per essa) potrΓ  difendersi dagli addebiti che sono ipotizzati a suo carico.

All’esito, potremo sapere se sia giusto o meno punire qualcuno, mentre ogni opinione, pur legittima, che ci possiamo essere formati sulle responsabilitΓ  dell’incredibile tragedia del crollo del ponte Morandi resta basata su ricostruzioni fatalmente parziali e approssimate.

Fatte salve le pretese risarcitorie, assistite da piΓΉ di una disposizione di cd. β€œresponsabilitΓ  oggettiva” (ad es. 2049, 2051 c.c.), l’accertamento della responsabilitΓ  individuali o anche ‘di impresa’ richiederΓ  molto tempo e il rispetto delle garanzie dei soggetti a cui sono mossi degli addebiti.

Il legislatore ha invece ritenuto, pressato dall’urgenza e dall’opinione pubblica, di applicare delle misure sostanzialmente sanzionatorie senza procedere prima ad accertare la responsabilitΓ  dei soggetti colpiti da tali misure. Magari, le responsabilitΓ  saranno accertate come evidenti e allora non v’è dubbio che le sanzioni risulteranno giuste agli occhi di molti, ma sia consentito dubitare che in uno stato di diritto sia giusto obliterare le garanzie, pur in presenza di una vicenda abnorme e tragica.

Non resta che attendere la Corte Costituzionale che potrΓ  dirci se i dubbi del T.A.R. Liguria sul decreto Genova siano o meno fondati e, quindi, se il decreto sia o meno conforme alla legge costituzionale che costituisce, se non altro, un approdo assai piΓΉ stabile dei concetti, di per sΓ© relativi, del giusto (e dell’ingiusto).