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Coronavirus: Illegittima lโordinanza della Regione Calabria di parziale apertura delle attivitร di ristorazione
La competenza primaria per la gestione dellโemergenza epidemiologica da Covid19 รจ dello Stato
di Luca Cestaro
T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sentenza n.841 del 9.05.2020
La questione
Il T.A.R. Calabria รจ evocato dalla Presidenza del Consiglio dei ministri affinchรฉ annulli lโordinanza n.37/2019 con cui la Regione Calabria ha, in contrasto con il d.P.C.M. del 26 aprile 2020, consentito โla ripresa delle attivitร di Bar, Pasticcerie, Ristoranti, Pizzerie, Agriturismo con somministrazione esclusiva attraverso il servizio con tavoli allโapertoโ.
La Sentenza, pur resa in forma semplificata giร nella fase cautelare, รจ stata motivata con ampiezza e presenta molti spunti di interesse.
Il conflitto di attribuzione e il T.A.R.
La Regione eccepisce che si tratti di un vero e proprio conflitto di attribuzione, come tale โgiustiziabileโ solo innanzi alla Corte costituzionale.
La possibilitร di sollevare il conflitto di attribuzione in relazione alla delimitazione della sfera di competenza costituzionale dei diversi livelli di Governo e il conflitto di attribuzione (art. 134 Cost. e art. 37 L. n. 87 dellโ11 marzo 1953) trova un proprio terreno di elezione proprio con riferimento agli atti amministrativi, quali sono quelli di cui si discute (d.P.C.M. e ordinanze regionali).
In questo senso la controversia presenta il richiesto โtono costituzionaleโ. Esso sussiste, appunto, quando non sia lamentata โuna lesione qualsiasi, ma una lesione delle proprie attribuzioni costituzionaliโ e non รจ escluso dalla possibilitร โ pacifica nel caso di specie โ che lโatto sia impugnabile in sede giurisdizionale. In merito, lโalternativitร tra i due rimedi รจ espressamente sancita dalla giurisprudenza puntualmente citata dalla Corte calabrese.
La Corte di Cassazione ha, in merito, chiarito come siano diversi, per struttura e finalitร ,il conflitto di attribuzione Stato – Regione e il sindacato giurisdizionale davanti al giudice amministrativo.Il primo รจ, infatti, finalizzato a restaurare l’assetto complessivo dei rispettivi ambiti di competenza, mentre il secondo opera sul piano oggettivo di verifica di legalitร dell’azione amministrativa, avendo l’esclusiva mira della puntuale repressione dell’atto illegittimo.
I differenti obiettivi perseguiti con l’instaurazione dei due giudizi ben legittimano, dunque, l’alternativa proposizione di uno dei due rimedi (v. Corte di Cassazione n. 17656/2013).
Il T.A.R. fa propria questa conclusione chiarendo che โil soggetto legittimato ad impugnare l’atto autoritativo dinanzi al giudice amministrativo puรฒ valutare se sussistono i presupposti per sollevare un conflitto di attribuzione, ovvero se avvalersi del rimedio di carattere generale della giurisdizione generale di legittimitร . Tale conclusione risulta corroborata dalla considerazione per cui, mentre la Corte costituzionale puรฒ decidere le censure attinenti al riparto delle attribuzioni, il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 113 Cost., puรฒ decidere su ogni profilo di illegittimitร dell’atto, anche su dedotti aspetti di eccesso di potere, sicchรฉ, anche per esigenze di concentrazione, lโEnte in conflitto ben puรฒ scegliere se, anzichรฉ proporre due giudizi e devolvere alla Corte costituzionale l’esame dei profili sul difetto di attribuzione, sia il caso di proporre un solo ricorso al giudice amministrativo, deducendo tutti i possibili motivi di illegittimitร dell’attoโ.
La natura dellโordinanza regionale e del d.P.C.M.
La qualificazione dellโordinanza regionale operata dal T.A.R. รจ quella di un โatto generaleโ non normativo.
La conclusione รจ condivisibile nella misura in cui tali ordinanze โin tema di igiene e sanitร pubblicaโ sono adottate ai sensi dellโart. 32 co. 3 L. 833/1978 (istituzione del servizio sanitario nazionale) e, quindi, sebbene abbiano una portata generale, sono ascrivibili a delle ordinanze di necessitร e urgenza. Il dibattito circa la natura normativa o meno di tali ordinanze non si รจ mai del tutto sopito; prevale, tuttavia, la tesi che nega la natura normativa per essere gli effetti di simili ordinanze -anche derogatori della normativa primaria- destinati a venir meno con il cessare della situazione di urgenza che ne ha determinato lโemanazione.
La stessa natura viene riconosciuta al d.P.C.M. statale che assume i caratteri dellโatto necessitato in quanto i presupposti e il contenuto sono determinati dal decreto-legge 19/2020. Il T.A.R. chiarisce che รจ, infatti, la legge a predeterminare il contenuto delle restrizioni alla libertร di iniziativa economica, demandando ad un atto amministrativo la sola commisurazione dellโestensione delle limitazioni medesime.
Entrambi gli atti, quindi, devono essere impugnati direttamente e non possono essere oggetto di disapplicazione.
La sussidiarietร letta in chiave โstato centricaโ
Il T.A.R. richiama quelle statuizioni della Corte costituzionale che hanno inteso il principio di sussidiarietร in chiave โstato-centricaโ, nel senso che la devoluzione di funzioni amministrative allo Stato determini lโavocazione allo Stato della competenza legislativa pur se vengano in rilievo materie a competenza concorrente (tutela della salute e protezione civile) oltre che a competenza esclusiva (profilassi internazionale; v., in merito, Corte costituzionale, Sentenza 14 luglio 2006, n. 284).
La natura nazionale (e internazionale) dellโemergenza determina, in sostanza, che la competenza legislativa venga ascritta allo Stato e ciรฒ perchรฉ โlโavocazione della funzione amministrativa si deve accompagnare allโattrazione della competenza legislativa necessaria alla sua disciplina, onde rispettare il principio di legalitร dellโazione amministrativaโ. In simili, ipotesi, peraltro lโintervento legislativo per esigenze unitarie deve accompagnarsi โa forme di leale collaborazione tra Stato e Regioni nel momento dellโesercizio della funzione amministrativa (cfr., sul punto, Corte cost. 22 luglio 2010, n. 278)โ che, nel caso di specie, sono previste dalla norma che impone di sentire i Presidenti delle Regioni interessate o il Presidente della Conferenza delle Regioni se le misure riguardino lโintero territorio nazionale (art. 2 decreto-legge 19/2020).
Nessuna violazione, poi, vi sarebbe dellโart. 41 Cost. (โlโiniziativa economica privata รจ libera. Non puรฒ svolgersi in contrasto con l’utilitร sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertร , alla dignitร umanaโฆโ) in quanto, da un lato, la norma non prevede una riserva di legge e, dallโaltro, รจ la legge, come si รจ detto, a predeterminare il contenuto dei provvedimenti restrittivi della libertร economica per prevalenti esigenze di salute pubblica.
Sulla base delle due argomentazioni appena riportate, il T.A.R. ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalitร sollevata dalla Regione Calabria rispetto ai limiti posti al potere regionale da parte dellโart. 3 del decreto-legge 19/2020.
Va osservato, peraltro, che la regola del decreto-legge 19/2020 per cui le Regioni possono introdurre solo misure โulteriormente restrittiveโ rispetto a quelle previste dai d.P.C.M. presenta delle criticitร rispetto ai principi di sussidiarietร , differenziazione e adeguatezza che regolano lโattribuzione delle funzioni amministrative ai sensi dellโart. 118 Cost. (tale specifica questione non sembra essere stata sollevata dalle parti, motivo per cui il T.A.R. non la affronta).
Non รจ in discussione lโavocazione allo Stato della competenza legislativa secondo quanto si รจ detto sopra, ma la possibilitร per la legge statale di ripartire le funzioni amministrative limitando in modo cosรฌ rilevante le possibilitร di azione per le autoritร regionali; come sostenuto da parte della dottrina, lโapplicazione dei principi di cui allโart.118 Cost. porterebbe a ritenere preferibile una soluzione che consentisse di adeguare le misure allโemergenza tanto in senso piรน restrittivo (come consentito dal decreto-legge) quanto in senso meno restrittivo (il che non รจ consentito dal decreto-legge). Secondo questa tesi, nel quadro delle misure indicate dallo Stato e senza sovrapporre il proprio indirizzo politico-amministrativo a quello statale (ad es. come avverrebbe se inammissibilmente una Regione disponesse misure di maggiore apertura in applicazione della strategia che mira al rapido perseguimento della cd. immunitร di gregge), non si sarebbe dovuto escludere a priori che -in applicazione del principio di sussidiarietร - talune circostanze concrete potessero indurre a una maggiore apertura in talune zone della Regione (si pensi, a livello teorico, a delle isole prive di contagio e con limitati contatti con la terraferma).
Le ragioni dell’illegittimitร dellโordinanza regionale
Lโesposizione di cui al paragrafo precedente chiarisce come la misura di maggiore apertura disposta dalla Regione Calabria si ponga in contrasto con lโart. 3 del decreto-legge. Tale circostanza, come puntualmente rilevato dal T.A.R., induce allโaccoglimento del ricorso.
Inoltre, il ricorso รจ ritenuto fondato anche rispetto al difetto di motivazione in quanto lโordinanza regionale รจ stata motivata solo con riferimento al limitato valore di replicazione del virus e non ha tenuto conto di altri elementi โquali lโefficienza e capacitร di risposta del sistema sanitario regionale, nonchรฉ lโincidenza che sulla diffusione del virus producono le misure di contenimento via via adottate o revocate (si pensi, in proposito, alla diminuzione delle limitazioni alla circolazione extraregionale)โ. In merito, il T.A.R. sembra evocare anche la violazione del principio di precauzione โper cui ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attivitร potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientificheโ.
Infine, lโordinanza regionale รจ ritenuta illegittima anche per il mancato rispetto del principio di leale collaborazione, inteso come elemento sintomatico del vizio di eccesso di potere, nel procedimento che ha portato alla sua emanazione. Essa, infatti, non รจ stata preceduta da alcuna โforma di intesa, di consultazione o anche solo di informazione nei confronti del Governo”.
