𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟔.𝟏𝟏.𝟐𝟎𝟐𝟎: Il Consiglio di Stato sulla legittimazione a impugnare dell’ANAC

Il Consiglio di Stato sulla legittimazione a impugnare dell’ANAC

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Consiglio di Stato, sez. V, Sent. n. 6787 del 3.11.2020

1 – La Sezione respinge la tesi secondo cui, per esercitare il potere di impugnativa degli atti di gara di cui all’art. 211 cod. appalti (d.lgs. 50/2016), l’ANAC avrebbe dovuto dar conto anche dell’esistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies L. 241/1990.

2 – Il Collegio rammenta che la legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo è attribuita all’ANAC secondo due modalità: la prima è regolata dall’art. 211, comma 1-bis che prevede il potere di «agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»; la seconda, invece, si fonda sulla previa emissione di un parere motivato da parte dell’ANAC che indichi alla stazione appaltante le «gravi violazioni»,ossia i vizi di legittimità che inficiano i provvedimenti presi in considerazione dall’Autorità, “invitando la medesima stazione appaltante a conformarsi”; solo «se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, [questa] può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo» (art. 211, comma 1-ter, cit.).

Le due ipotesi previste dalla legge sono state, poi, precisate dal regolamento ANAC approvato il 13.6.2018.

Ebbene, né la norma primaria né quella regolamentare subordinano il potere in commento alla verifica di un interesse pubblico attuale e concreto la cui sussistenza è condizione per l’esercizio del potere di autotutela.

Il potere di impugnare in questione, infatti, “sorge in coincidenza con il rilievo delle violazioni delle norme in materia di contratti pubblici (fermi restando gli altri presupposti relativi alla rilevanza del contratto e alle tipologie di atti impugnabili)”e tanto “vale anche per il caso del ricorso preceduto da parere rimasto senza seguito da parte della stazione appaltante”.

Il parere, in questione è un atto puramente sollecitatorio del potere di autotutela della Stazione appaltante e, come tale, è privo di valore provvedimentale (parere C.d.S. n. 1119 del 26.34.2018). Esso, fra l’altro, non ha alcun valore vincolante (diversamente da quanto avveniva per le abrogate “raccomandazioni vincolanti” presenti nella prima stesura del codice) e non obbliga, quindi, la Stazione appaltante a esercitare il potere di autotutela. Il supremo Consesso, quindi, esclude che il “parere costituisca l’atto di avvio di un procedimento di riesame in autotutela da parte della stazione appaltante, con le conseguenze che – quanto a disciplina della fattispecie e, in specie, necessaria valutazione degli interessi coinvolti – deriverebbero da tale premessa”.

3 – In merito, poi, la Sezione effettua un interessante passaggio sulla legittimazione a ricorrere attribuita per legge all’Anac che “si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autorità indipendenti il potere di agire in giudizio”. Essa non è una “legittimazione straordinaria o eccezionale rispetto al criterio con cui si identifica la condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire o a ricorrere, ossia il collegamento dell’interesse a ricorrere con la titolarità (o l’affermazione della titolarità) di un interesse tutelato dall’ordinamento sul piano sostanziale”. Tale collegamento soggettivo, infatti, si instaura tra l’Autorità e gli interessi e funzioni pubbliche che la legge affida alla sua cura; “questi non hanno ad oggetto la mera tutela della concorrenza nel settore [concorrenza per il mercato], ma sono più in generale orientati – per scelta legislativa e configurazione generale di questa Autorità, come ricavabile dalle sue molte funzioni – a prevenire illegittimità nel settore dei contratti pubblici (tanto che la norma primaria dice solo che la ragione dell’azione sta nella violazione de «le norme in materia di contratti pubblici»), anche indipendentemente da iniziative o interessi dei singoli operatori economici o dei partecipanti alle procedure di gara”.

Così come affermato dall’ Adunanza Plenaria, n. 4 del 2018, “la disposizione di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016 [non] si muove nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse […] a che i bandi vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni (in tesi) illegittime, seppure non escludenti: essa ha subiettivizzato in capo all’Autorità detto interesse, attribuendole il potere diretto di agire in giudizio nell’interesse della legge”.