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Il Consiglio di Stato sulla legittimazione a impugnare dellβANAC
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Consiglio di Stato, sez. V, Sent. n. 6787 del 3.11.2020
1 – La Sezione respinge la tesi secondo cui, per esercitare il potere di impugnativa degli atti di gara di cui allβart. 211 cod. appalti (d.lgs. 50/2016), lβANAC avrebbe dovuto dar conto anche dellβesistenza dei presupposti per lβesercizio del potere di autotutela ai sensi dellβart. 21 nonies L. 241/1990.
2 – Il Collegio rammenta che la legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo Γ¨ attribuita allβANAC secondo due modalitΓ : la prima Γ¨ regolata dallβart. 211, comma 1-bis che prevede il potere di Β«agire in giudizio per lβimpugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e fornitureΒ»; la seconda, invece, si fonda sulla previa emissione di un parere motivato da parte dellβANAC che indichi alla stazione appaltante leΒ Β«gravi violazioniΒ»,ossia i vizi di legittimitΓ che inficiano i provvedimenti presi in considerazione dallβAutoritΓ , βinvitando la medesima stazione appaltante a conformarsiβ; soloΒ Β«se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC,Β [questa]Β puΓ² presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo» (art. 211, comma 1-ter, cit.).
Le due ipotesi previste dalla legge sono state, poi, precisate dal regolamento ANAC approvato il 13.6.2018.
Ebbene, nΓ© la norma primaria nΓ© quella regolamentare subordinano il potere in commento alla verifica di un interesse pubblico attuale e concreto la cui sussistenza Γ¨ condizione per lβesercizio del potere di autotutela.
Il potere di impugnare in questione, infatti, βsorge in coincidenza con il rilievo delle violazioni delle norme in materia di contratti pubblici (fermi restando gli altri presupposti relativi alla rilevanza del contratto e alle tipologie di atti impugnabili)βe tanto βvale anche per il caso del ricorso preceduto da parere rimasto senza seguito da parte della stazione appaltanteβ.
Il parere, in questione Γ¨ un atto puramente sollecitatorio del potere di autotutela della Stazione appaltante e, come tale, Γ¨ privo di valore provvedimentale (parere C.d.S. n. 1119 del 26.34.2018). Esso, fra lβaltro, non ha alcun valore vincolante (diversamente da quanto avveniva per le abrogate βraccomandazioni vincolantiβ presenti nella prima stesura del codice) e non obbliga, quindi, la Stazione appaltante a esercitare il potere di autotutela. Il supremo Consesso, quindi, esclude che il βparere costituisca lβatto di avvio di un procedimento di riesame in autotutela da parte della stazione appaltante, con le conseguenze che β quanto a disciplina della fattispecie e, in specie, necessaria valutazione degli interessi coinvolti – deriverebbero da tale premessaβ.
3 – In merito, poi, la Sezione effettua un interessante passaggio sulla legittimazione a ricorrere attribuita per legge allβAnac che βsi inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autoritΓ indipendenti il potere di agire in giudizioβ. Essa non Γ¨ una βlegittimazione straordinaria o eccezionale rispetto al criterio con cui si identifica la condizione dellβazione rappresentata dallβinteresse ad agire o a ricorrere, ossia il collegamento dellβinteresse a ricorrere con la titolaritΓ (o lβaffermazione della titolaritΓ ) di un interesse tutelato dallβordinamento sul piano sostanzialeβ. Tale collegamento soggettivo, infatti, si instaura tra lβAutoritΓ e gli interessi e funzioni pubbliche che la legge affida alla sua cura; βquesti non hanno ad oggetto la mera tutela della concorrenza nel settore [concorrenza per il mercato], ma sono piΓΉ in generale orientati – per scelta legislativa e configurazione generale di questa AutoritΓ , come ricavabile dalle sue molte funzioni – a prevenire illegittimitΓ nel settore dei contratti pubblici (tanto che la norma primaria dice solo che la ragione dellβazione sta nella violazione de Β«le norme in materia di contratti pubbliciΒ»), anche indipendentemente da iniziative o interessi dei singoli operatori economici o dei partecipanti alle procedure di garaβ.
CosΓ¬ come affermato dallβ Adunanza Plenaria, n. 4 del 2018, βla disposizione di cui allβart. 211 del d.lgs. n. 50/2016 [non] si muove nella logica di un mutamento in senso oggettivo dellβinteresse [β¦] a che i bandi vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni (in tesi) illegittime, seppure non escludenti: essa ha subiettivizzato in capo allβAutoritΓ detto interesse, attribuendole il potere diretto di agire in giudizio nellβinteresse della leggeβ.