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Il dubbio di costituzionalitร  legittima la concessione della misura cautelare

Fattispecie in tema di permesso di soggiorno allo straniero che abbia una convivenza more uxorio in Italia

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T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, Ord. n. 128 dellโ€™8.4.2021

1 – Un cittadino extracomunitario si vede rigettare la richiesta di permesso di soggiorno per aver commesso un reato โ€œautomaticamenteโ€ ostativo. Lโ€™Autoritร  amministrativa ha applicato lโ€™automatismo ostativo di cui allโ€™art. 4 co. 3 d.lgs. 286/1998 (T.U. Immigrazione) a uno straniero che, tuttavia, ha uno stabile legame affettivo nel nostro Paese in quanto convive โ€œmore uxorioโ€ con una cittadina italiana.

Il T.A.R. rammenta che lโ€™automatismo non รจapplicabile allo straniero che abbia esercitato il ricongiungimento familiare; qualora ricorra tale circostanza, infatti, la commissione di determinati reati cessa di essere una condizione ostativa e diviene oggetto di una valutazione discrezionale. In merito, la Sezione ricorda anche che la Corte costituzionale, con Sentenza n. 202/2013, ha dichiarato lโ€™illegittimitร  del comma 5 dellโ€™art. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che abbiaโ€œesercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero ยซche abbia legami familiari nel territorio dello Statoโ€.

Alla luce dellโ€™evoluzione giurisprudenziale in materia, il T.A.R. ritiene, quindi, esistente un profilo di possibile incostituzionalitร  della norma (per violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione) che non consente di tener conto del legame costituito dalla cd. famiglia di fatto.

2 โ€“ Il Collegio si pone, quindi, il problema della concedibilitร  della tutela cautelare rispetto al provvedimento impugnato che costituisce la piana applicazione di una legge vigente, sebbene di sospetta incostituzionalitร .

Il dubbio รจ risolto in senso positivo applicando i principi espressi dallโ€™Adunanza plenaria n. 2/1999 secondo cui โ€œal fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalitร  delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettivitร  della tutela giurisdizionale, non puรฒ escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare รจ strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnesโ€. In tale contesto, โ€œla concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchรฉ interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalitร  delle leggi, e si presenta โ€ฆmisura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrenteโ€.

Al fine di corroborare ulteriormente la tesi della concedibilitร  della tutela cautelare in simili circostanze, il T.A.R. cita anche la pronuncia delle Sezioni Unite n. 23542 del 2015 secondo cui non costituisce eccesso di potere giurisdizionale โ€œaccordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalitร โ€ che venga sollevato nel giudizio medesimo.

Il T.A.R. ordina, quindi, il riesame della posizione del ricorrente alla luce della circostanzache egli conviva con la compagna (avendo, altresรฌ, avviato le pratiche per unirsi in matrimonio con la donna).