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Il dubbio di costituzionalitΓ legittima la concessione della misura cautelare
Fattispecie in tema di permesso di soggiorno allo straniero che abbia una convivenza more uxorio in Italia
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T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, Ord. n. 128 dellβ8.4.2021
1 – Un cittadino extracomunitario si vede rigettare la richiesta di permesso di soggiorno per aver commesso un reato βautomaticamenteβ ostativo. LβAutoritΓ amministrativa ha applicato lβautomatismo ostativo di cui allβart. 4 co. 3 d.lgs. 286/1998 (T.U. Immigrazione) a uno straniero che, tuttavia, ha uno stabile legame affettivo nel nostro Paese in quanto convive βmore uxorioβ con una cittadina italiana.
Il T.A.R. rammenta che lβautomatismo non Γ¨applicabile allo straniero che abbia esercitato il ricongiungimento familiare; qualora ricorra tale circostanza, infatti, la commissione di determinati reati cessa di essere una condizione ostativa e diviene oggetto di una valutazione discrezionale. In merito, la Sezione ricorda anche che la Corte costituzionale, con Sentenza n. 202/2013, ha dichiarato lβillegittimitΓ del comma 5 dellβart. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che abbiaβesercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero Β«che abbia legami familiari nel territorio dello Statoβ.
Alla luce dellβevoluzione giurisprudenziale in materia, il T.A.R. ritiene, quindi, esistente un profilo di possibile incostituzionalitΓ della norma (per violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione) che non consente di tener conto del legame costituito dalla cd. famiglia di fatto.
2 β Il Collegio si pone, quindi, il problema della concedibilitΓ della tutela cautelare rispetto al provvedimento impugnato che costituisce la piana applicazione di una legge vigente, sebbene di sospetta incostituzionalitΓ .
Il dubbio Γ¨ risolto in senso positivo applicando i principi espressi dallβAdunanza plenaria n. 2/1999 secondo cui βal fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalitΓ delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettivitΓ della tutela giurisdizionale, non puΓ² escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare Γ¨ strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnesβ. In tale contesto, βla concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchΓ© interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalitΓ delle leggi, e si presenta β¦misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrenteβ.
Al fine di corroborare ulteriormente la tesi della concedibilitΓ della tutela cautelare in simili circostanze, il T.A.R. cita anche la pronuncia delle Sezioni Unite n. 23542 del 2015 secondo cui non costituisce eccesso di potere giurisdizionale βaccordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalitΓ β che venga sollevato nel giudizio medesimo.
Il T.A.R. ordina, quindi, il riesame della posizione del ricorrente alla luce della circostanzache egli conviva con la compagna (avendo, altresì, avviato le pratiche per unirsi in matrimonio con la donna).