𝐃𝐨𝐦𝐚𝐧𝐝𝐚 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟐.𝟎𝟓.𝟐𝟎𝟐𝟏

Domanda: In materia di appalti pubblici, l’autoproduzione attraverso società “in house” ed il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica costituiscono modelli alternativi ed equiparati ?

Risposta: Come rilevato dal T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia (sentenza n. 281 del 23 marzo 2021), risulta oramai superato l’orientamento tradizionale secondo cui l’autoproduzione attraverso società “in house”, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica, dall’altro lato, rappresenterebbero due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equiparati.

Infatti, il D.Lgs. n. 50/2016 colloca senz’altro gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n. 138/2019).

Tale preferenza riservata all’evidenza pubblica, peraltro, è stata ritenuta non contrastare né con il diritto dell’Unione europea, né con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.2.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19). Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione «è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

In applicazione di tali principi, il T.A.R. ha concluso che, qualora l’amministrazione opti per l’affidamento in house, si impone un obbligo motivazionale rafforzato, dovendo dimostrare che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.