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Domanda: In materia di appalti pubblici, lβautoproduzione attraverso societΓ βin houseβ ed il ricorso al mercato attraverso lβaggiudicazione allβesito di una procedura di evidenza pubblica costituiscono modelli alternativi ed equiparati ?
Risposta: Come rilevato dal T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia (sentenza n. 281 del 23 marzo 2021), risulta oramai superato lβorientamento tradizionale secondo cui lβautoproduzione attraverso societΓ βin houseβ, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso lβaggiudicazione allβesito di una procedura di evidenza pubblica, dallβaltro lato, rappresenterebbero due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equiparati.
Infatti, il D.Lgs. n. 50/2016 colloca senzβaltro gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonchΓ© imponendo comunque allβamministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettivitΓ connessi a tale forma di affidamento (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n. 138/2019).
Tale preferenza riservata allβevidenza pubblica, peraltro, Γ¨ stata ritenuta non contrastare nΓ© con il diritto dellβUnione europea, nΓ© con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dellβUnione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, cosΓ¬ non li obbliga a ricorrere sempre e comunque allβautoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.2.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19). Al contempo, la Corte costituzionale, nellβaffermare lβinfondatezza delle questioni di legittimitΓ costituzionale dellβarticolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione allβarticolo 76 Cost. e allβarticolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione «è espressione di una linea restrittiva del ricorso allβaffidamento diretto che Γ¨ costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta allβabuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e localiΒ» e che essa Β«risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenzaΒ» (v. sentenza n. 100/2020).
In applicazione di tali principi, il T.A.R. ha concluso che, qualora lβamministrazione opti per lβaffidamento in house, si impone un obbligo motivazionale rafforzato, dovendo dimostrare che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.