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Sono immediatamente escludenti le clausole che prevedono una base dโ€™asta troppo bassa

a cura del Cons. Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, sez. III, Sentenza n. 3191 del 26/4/2022

1. Pur ai soli fini di regolare le spese, il Consiglio di Stato (ri)afferma un interessante principio in tema di impugnazione dei bandi di gara.

In particolare, nel caso di specie, si tratta di un bando che si sostiene essere non remunerativo: la base dโ€™asta, in un appalto di servizi โ€œad alta intensitร  di mano dโ€™operaโ€, non tiene in considerazione gli aumenti disposti da un recente rinnovo del contratto di lavoro dei dipendenti cosรฌ da rendere il servizio non remunerativo. Tale asserzione della parte ricorrente risulta avvalorata da una specifica perizia (il ricorrente รจ lโ€™affidatario uscente del servizio) nonchรฉ โ€œdal mercatoโ€ poichรฉ nessuno ha effettuato offerte.

2. Risolta la questione in fatto, il Consiglio dร  atto di come debbano essere considerate โ€œescludentiโ€, quelle clausole che prevedono โ€œuna base dโ€™asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per lโ€™esecuzione della commessa ovvero che escludano un sia pur minimo margine di utile e, a maggior ragione, che comportino lโ€™esecuzione in perditaโ€.

In merito, la Sezione – richiamando il precedente dellโ€™Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4 – rammenta che sono da considerare โ€œclausole immediatamente escludentiโ€, e come tali impugnabili, quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sullโ€™interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, unโ€™utile partecipazione alla gara a un operatore economico. Tra esse, come si รจ detto, sono comprese le clausole che, nel prevedere una base dโ€™asta troppo bassa in rapporto ai costi, rendano impossibile lโ€™ottenimento di qualsivoglia utile in capo alle imprese partecipanti.