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Sono immediatamente escludenti le clausole che prevedono una base dβasta troppo bassa
a cura del Cons. Luca Cestaro
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Consiglio di Stato, sez. III, Sentenza n. 3191 del 26/4/2022
1. Pur ai soli fini di regolare le spese, il Consiglio di Stato (ri)afferma un interessante principio in tema di impugnazione dei bandi di gara.
In particolare, nel caso di specie, si tratta di un bando che si sostiene essere non remunerativo: la base dβasta, in un appalto di servizi βad alta intensitΓ di mano dβoperaβ, non tiene in considerazione gli aumenti disposti da un recente rinnovo del contratto di lavoro dei dipendenti cosΓ¬ da rendere il servizio non remunerativo. Tale asserzione della parte ricorrente risulta avvalorata da una specifica perizia (il ricorrente Γ¨ lβaffidatario uscente del servizio) nonchΓ© βdal mercatoβ poichΓ© nessuno ha effettuato offerte.
2. Risolta la questione in fatto, il Consiglio dΓ atto di come debbano essere considerate βescludentiβ, quelle clausole che prevedono βuna base dβasta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per lβesecuzione della commessa ovvero che escludano un sia pur minimo margine di utile e, a maggior ragione, che comportino lβesecuzione in perditaβ.
In merito, la Sezione – richiamando il precedente dellβAdunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4 – rammenta che sono da considerare βclausole immediatamente escludentiβ, e come tali impugnabili, quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sullβinteresse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, unβutile partecipazione alla gara a un operatore economico. Tra esse, come si Γ¨ detto, sono comprese le clausole che, nel prevedere una base dβasta troppo bassa in rapporto ai costi, rendano impossibile lβottenimento di qualsivoglia utile in capo alle imprese partecipanti.