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Sono immediatamente escludenti le clausole che prevedono una base d’asta troppo bassa

a cura del Cons. Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, sez. III, Sentenza n. 3191 del 26/4/2022

1. Pur ai soli fini di regolare le spese, il Consiglio di Stato (ri)afferma un interessante principio in tema di impugnazione dei bandi di gara.

In particolare, nel caso di specie, si tratta di un bando che si sostiene essere non remunerativo: la base d’asta, in un appalto di servizi β€œad alta intensitΓ  di mano d’opera”, non tiene in considerazione gli aumenti disposti da un recente rinnovo del contratto di lavoro dei dipendenti cosΓ¬ da rendere il servizio non remunerativo. Tale asserzione della parte ricorrente risulta avvalorata da una specifica perizia (il ricorrente Γ¨ l’affidatario uscente del servizio) nonchΓ© β€œdal mercato” poichΓ© nessuno ha effettuato offerte.

2. Risolta la questione in fatto, il Consiglio dΓ  atto di come debbano essere considerate β€œescludenti”, quelle clausole che prevedono β€œuna base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escludano un sia pur minimo margine di utile e, a maggior ragione, che comportino l’esecuzione in perdita”.

In merito, la Sezione – richiamando il precedente dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4 – rammenta che sono da considerare β€œclausole immediatamente escludenti”, e come tali impugnabili, quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico. Tra esse, come si Γ¨ detto, sono comprese le clausole che, nel prevedere una base d’asta troppo bassa in rapporto ai costi, rendano impossibile l’ottenimento di qualsivoglia utile in capo alle imprese partecipanti.