π‹πš 𝐩𝐒π₯π₯𝐨π₯𝐚 𝐝𝐒 𝐝𝐒𝐫𝐒𝐭𝐭𝐨 𝐚𝐦𝐦𝐒𝐧𝐒𝐬𝐭𝐫𝐚𝐭𝐒𝐯𝐨 𝐝𝐞π₯ πŸŽπŸ•.πŸŽπŸ•.𝟐𝟎𝟐𝟐: La giurisdizione in tema di obbligo vaccinale per i sanitari Γ¨ del giudice amministrativo

La giurisdizione in tema di obbligo vaccinale per i sanitari Γ¨ del giudice amministrativo

a cura del Cons. Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, sez. III, Sent. n. 5014 del 20.6.2022

1 – Un’iscritta all’ordine degli psicologi della Toscana Γ¨ stata sospesa per inadempimento dell’obbligo vaccinale e tanto ai sensi dell’art. 4 del D.L. n. 44/2021 come modificato dal D.L. n. 172/2021.

Il T.A.R. Toscana ha ritenuto l’insussistenza della giurisdizione del G.O. e questo perchΓ© le amministrazioni, nel sospendere chi non ottempera all’obbligo vaccinale, non esercita alcun potere autoritativo discendendo tale conseguenza direttamente dalla legge che ha conformato la professione sanitaria introducendo un nuovo requisito – appunto la vaccinazione – per il suo esercizio.

Si tratterebbe, infatti,β€œdi un’attivitΓ  meramente accertativa e adempitiva di obblighi di legge da cui esula ogni potere discrezionale ed ogni potestΓ  autoritativa, al cui esito venga incisa la posizione giuridica del destinatario. Quest’ultima viene piuttosto direttamente incisa dalla legge, la quale regola direttamente il rapporto giuridico determinando le conseguenze che derivano dal verificarsi dall’inadempimento all’obbligo vaccinale”.

2 – Diversa Γ¨, invece, l’impostazione fornita dal Giudice d’Appello che rileva come il potere esercitato sia di carattere autoritativo non rilevando in senso diverso la sua natura vincolata o discrezionale.

L’obbligo vaccinale Γ¨, infatti, imposto per la tutela di un preminente interesse pubblico ossia al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza. In quest’ottica, il β€˜diritto’ dell’interessato a svolgere liberamente un’attivitΓ  professionale, ovvero un’attivitΓ  lavorativa intellettuale di rilievo economico, ai sensi degli articoli 4 e 41 della Costituzione, oltre ad essere sottoposto all’esame di Stato ai sensi dell’articolo 43, quinto comma, viene conformato e limitato dalla legge affinchΓ© non si svolga- secondo l’insegnamento dell’art. 41, secondo comma, β€œin contrasto con l’utilitΓ  sociale o in modo da recare danno alla salute”, oltrechΓ© β€œall’ambiente, alla sicurezza, alla libertΓ , alla dignitΓ  umana”.

Nel contemperamento tra diritti costituzionali, quindi, gli atti dell’amministrazione – che pure incidono su attivitΓ  riconducibili all’esercizio di diritti – hanno carattere autoritativo e le posizioni incise assumono la connotazione di interesse legittimo, ossia della posizione giuridicaβ€œche costituisce il diaframma intercorrente tra l’atto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatario”.

Di interesse Γ¨ il richiamo esplicito alla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2008 che ha sancito che β€œanche a fronte di attivitΓ  connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalitΓ  valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalitΓ  perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attivitΓ  amministrativa, ancorchΓ© a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non puΓ² che essere protetta in via mediata, cosΓ¬ assumendo consistenza di interesse legittimo”. Tanto si pone nel solco di quanto affermato dalla Corte costituzionale n. 127 del 1998, per la quale Γ¨ un β€˜postulato privo di qualsiasi fondamento’ il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo.