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La giurisdizione in tema di obbligo vaccinale per i sanitari รจ del giudice amministrativo
a cura del Cons. Luca Cestaro
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Consiglio di Stato, sez. III, Sent. n. 5014 del 20.6.2022
1 – Unโiscritta allโordine degli psicologi della Toscana รจ stata sospesa per inadempimento dellโobbligo vaccinale e tanto ai sensi dellโart. 4 del D.L. n. 44/2021 come modificato dal D.L. n. 172/2021.
Il T.A.R. Toscana ha ritenuto lโinsussistenza della giurisdizione del G.O. e questo perchรฉ le amministrazioni, nel sospendere chi non ottempera allโobbligo vaccinale, non esercita alcun potere autoritativo discendendo tale conseguenza direttamente dalla legge che ha conformato la professione sanitaria introducendo un nuovo requisito โ appunto la vaccinazione – per il suo esercizio.
Si tratterebbe, infatti,โdi unโattivitร meramente accertativa e adempitiva di obblighi di legge da cui esula ogni potere discrezionale ed ogni potestร autoritativa, al cui esito venga incisa la posizione giuridica del destinatario. Questโultima viene piuttosto direttamente incisa dalla legge, la quale regola direttamente il rapporto giuridico determinando le conseguenze che derivano dal verificarsi dallโinadempimento allโobbligo vaccinaleโ.
2 – Diversa รจ, invece, lโimpostazione fornita dal Giudice dโAppello che rileva come il potere esercitato sia di carattere autoritativo non rilevando in senso diverso la sua natura vincolata o discrezionale.
Lโobbligo vaccinale รจ, infatti, imposto per la tutela di un preminente interesse pubblico ossia al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza. In questโottica, il โdirittoโ dellโinteressato a svolgere liberamente unโattivitร professionale, ovvero unโattivitร lavorativa intellettuale di rilievo economico, ai sensi degli articoli 4 e 41 della Costituzione, oltre ad essere sottoposto allโesame di Stato ai sensi dellโarticolo 43, quinto comma, viene conformato e limitato dalla legge affinchรฉ non si svolga- secondo lโinsegnamento dellโart. 41, secondo comma, โin contrasto con l’utilitร sociale o in modo da recare danno alla saluteโ, oltrechรฉ โallโambiente, alla sicurezza, alla libertร , alla dignitร umanaโ.
Nel contemperamento tra diritti costituzionali, quindi, gli atti dellโamministrazione โ che pure incidono su attivitร riconducibili allโesercizio di diritti โ hanno carattere autoritativo e le posizioni incise assumono la connotazione di interesse legittimo, ossia della posizione giuridicaโche costituisce il diaframma intercorrente tra lโatto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatarioโ.
Di interesse รจ il richiamo esplicito alla nota pronuncia dellโAdunanza Plenaria n. 8 del 2008 che ha sancito che โanche a fronte di attivitร connotate dallโassenza in capo allโamministrazione di margini di discrezionalitร valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalitร perseguita dalla norma primaria, per cui quando lโattivitร amministrativa, ancorchรฉ a carattere vincolato, tuteli in via diretta lโinteresse pubblico, la situazione vantata dal privato non puรฒ che essere protetta in via mediata, cosรฌ assumendo consistenza di interesse legittimoโ. Tanto si pone nel solco di quanto affermato dalla Corte costituzionale n. 127 del 1998, per la quale รจ un โpostulato privo di qualsiasi fondamentoโ il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo.
