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La giurisdizione in tema di obbligo vaccinale per i sanitari Γ¨ del giudice amministrativo
a cura del Cons. Luca Cestaro
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Consiglio di Stato, sez. III, Sent. n. 5014 del 20.6.2022
1 – Unβiscritta allβordine degli psicologi della Toscana Γ¨ stata sospesa per inadempimento dellβobbligo vaccinale e tanto ai sensi dellβart. 4 del D.L. n. 44/2021 come modificato dal D.L. n. 172/2021.
Il T.A.R. Toscana ha ritenuto lβinsussistenza della giurisdizione del G.O. e questo perchΓ© le amministrazioni, nel sospendere chi non ottempera allβobbligo vaccinale, non esercita alcun potere autoritativo discendendo tale conseguenza direttamente dalla legge che ha conformato la professione sanitaria introducendo un nuovo requisito β appunto la vaccinazione – per il suo esercizio.
Si tratterebbe, infatti,βdi unβattivitΓ meramente accertativa e adempitiva di obblighi di legge da cui esula ogni potere discrezionale ed ogni potestΓ autoritativa, al cui esito venga incisa la posizione giuridica del destinatario. Questβultima viene piuttosto direttamente incisa dalla legge, la quale regola direttamente il rapporto giuridico determinando le conseguenze che derivano dal verificarsi dallβinadempimento allβobbligo vaccinaleβ.
2 – Diversa Γ¨, invece, lβimpostazione fornita dal Giudice dβAppello che rileva come il potere esercitato sia di carattere autoritativo non rilevando in senso diverso la sua natura vincolata o discrezionale.
Lβobbligo vaccinale Γ¨, infatti, imposto per la tutela di un preminente interesse pubblico ossia al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza. In questβottica, il βdirittoβ dellβinteressato a svolgere liberamente unβattivitΓ professionale, ovvero unβattivitΓ lavorativa intellettuale di rilievo economico, ai sensi degli articoli 4 e 41 della Costituzione, oltre ad essere sottoposto allβesame di Stato ai sensi dellβarticolo 43, quinto comma, viene conformato e limitato dalla legge affinchΓ© non si svolga- secondo lβinsegnamento dellβart. 41, secondo comma, βin contrasto con l’utilitΓ sociale o in modo da recare danno alla saluteβ, oltrechΓ© βallβambiente, alla sicurezza, alla libertΓ , alla dignitΓ umanaβ.
Nel contemperamento tra diritti costituzionali, quindi, gli atti dellβamministrazione β che pure incidono su attivitΓ riconducibili allβesercizio di diritti β hanno carattere autoritativo e le posizioni incise assumono la connotazione di interesse legittimo, ossia della posizione giuridicaβche costituisce il diaframma intercorrente tra lβatto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatarioβ.
Di interesse Γ¨ il richiamo esplicito alla nota pronuncia dellβAdunanza Plenaria n. 8 del 2008 che ha sancito che βanche a fronte di attivitΓ connotate dallβassenza in capo allβamministrazione di margini di discrezionalitΓ valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalitΓ perseguita dalla norma primaria, per cui quando lβattivitΓ amministrativa, ancorchΓ© a carattere vincolato, tuteli in via diretta lβinteresse pubblico, la situazione vantata dal privato non puΓ² che essere protetta in via mediata, cosΓ¬ assumendo consistenza di interesse legittimoβ. Tanto si pone nel solco di quanto affermato dalla Corte costituzionale n. 127 del 1998, per la quale Γ¨ un βpostulato privo di qualsiasi fondamentoβ il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo.
