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Il silenzio assenso si forma anche se la domanda non Γ¨ conforme a legge
a cura del Cons. Luca Cestaro
#silenzio-assenso #requisiti #validitΓ #esistenza
Consiglio di Stato sez. VI, Sentenza n. 5746 dellβ8.7.2022
Lβinteressante pronuncia in commento chiarisce ulteriormente che la fattispecie del silenzio assenso si perfeziona anche in rapporto a domande che non presentino i requisiti richiesti dalla legge per lβesercizio dellβattivitΓ di cui si discute.
Il C.d.S. chiarisce che il βsilenzio-assensoβ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale lβinerzia βequivaleβ a provvedimento di accoglimento e afferma che βtale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi βattiziaβ del silenzio, che appare una fictio non necessariaβ.
Lβistituto risponde allβobiettivo di semplificare i rapporti tra amministrazione e cittadini sottraendo lβattivitΓ al controllo dellβamministrazione una volta che sia decorso il termine: βil potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilitΓ di intervenire in autotutela sullβassetto di interessi formatosi βsilenziosamenteββ. Esso Γ¨ un vero e proprio rimedio che lβordinamento offre al richiedente avverso lβinerzia dellβamministrazione βcome confermato dallβart. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990, secondo cui Β«[l]a mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonchΓ© di responsabilitΓ disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempienteΒ». Nello stesso senso depone anche lβobbligo di provvedere (sia pure redatto in forma semplificata) rispetto alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate, sancito dellβart. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990β.
Se allora si accedesse alla tesi che βconverteβ i requisiti di validitΓ della fattispecie βsilenziosaβ in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, sarebbero vanificati βin radice le finalitΓ di semplificazione dellβistituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe lβoperatore se lβamministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domandaβ.
La Sezione indica alcuni puntuali ed univoci indici normativi con i quali il legislatore ha chiaramente sconfessato la tesi per cui la possibilitΓ di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legata, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo:
βi) lβespressa previsione della annullabilitΓ dβufficio anche nel caso in cui il Β«provvedimento si sia formato ai sensi dellβart. 20Β», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensΓ¬ rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimitΓ dellβatto;
ii) lβart. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) β nella parte in cui afferma che Β«Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, [β¦] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioniΒ» β conferma che, decorso il termine, allβAmministrazione residua soltanto il potere di autotutela;
iii) lβart. 2, comma 2-bis β prevedendo che Β«Nei casi in cui il silenzio dellβamministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, lβamministrazione Γ¨ tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, unβattestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dellβintervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo [β¦]Β» (analoga, ma non identica, disposizione Γ¨ contenuta allβultimo periodo dellβart. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001) β stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad unβattestazione che deve dare unicamente conto dellβinutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);
iv) lβabrogazione dellβart. 21, comma 2, della legge n. 241 del 1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso allβattivitΓ secondo il modulo del silenzio-assenso, Β«in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigenteΒ»; (β¦)β
In un solo caso, il silenzio assenso non si forma ossia quando lβistanza Γ¨ del tutto βinconfigurabileβ per non essere neppure aderente al βmodello normativo astrattoβ prefigurato dal legislatore per la formazione della fattispecie.
In conclusione, il silenzio-assenso si forma (quasi) sempre e quindi anche in rapporto a istanze incomplete o non rispondenti ai presupposti di legge, mentre ciΓ² non avviene allorchΓ¨ lβistanza Γ¨ talmente mal predisposta da non essere rispondente al βmodello normativo astrattoβ previsto dalla legge per la formazione della fattispecie.