𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐚𝐦𝐦𝐢𝐧𝐢𝐬𝐭𝐫𝐚𝐭𝐢𝐯𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟖.𝟎𝟖.𝟐𝟎𝟐𝟐: Il silenzio assenso si forma anche se la domanda non è conforme a legge

Il silenzio assenso si forma anche se la domanda non è conforme a legge

a cura del Cons. Luca Cestaro

#silenzio-assenso #requisiti #validità #esistenza

Consiglio di Stato sez. VI, Sentenza n. 5746 dell’8.7.2022

L’interessante pronuncia in commento chiarisce ulteriormente che la fattispecie del silenzio assenso si perfeziona anche in rapporto a domande che non presentino i requisiti richiesti dalla legge per l’esercizio dell’attività di cui si discute.

Il C.d.S. chiarisce che il ‘silenzio-assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento e afferma che “tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi ‘attizia’ del silenzio, che appare una fictio non necessaria”.

L’istituto risponde all’obiettivo di semplificare i rapporti tra amministrazione e cittadini sottraendo l’attività al controllo dell’amministrazione una volta che sia decorso il termine: “il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’”. Esso è un vero e proprio rimedio che l’ordinamento offre al richiedente avverso l’inerzia dell’amministrazione “come confermato dall’art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990, secondo cui «[l]a mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente». Nello stesso senso depone anche l’obbligo di provvedere (sia pure redatto in forma semplificata) rispetto alle domande manifestamente irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate, sancito dell’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Se allora si accedesse alla tesi che ‘converte’ i requisiti di validità della fattispecie ‘silenziosa’ in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, sarebbero vanificati “in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda”.

La Sezione indica alcuni puntuali ed univoci indici normativi con i quali il legislatore ha chiaramente sconfessato la tesi per cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legata, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo:

“i) l’espressa previsione della annullabilità d’ufficio anche nel caso in cui il «provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto;

ii) l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) – nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» – conferma che, decorso il termine, all’Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

iii) l’art. 2, comma 2-bis – prevedendo che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo […]» (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001) – stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

iv) l’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241 del 1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente»; (…)”

In un solo caso, il silenzio assenso non si forma ossia quando l’istanza è del tutto “inconfigurabile” per non essere neppure aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore per la formazione della fattispecie.

In conclusione, il silenzio-assenso si forma (quasi) sempre e quindi anche in rapporto a istanze incomplete o non rispondenti ai presupposti di legge, mentre ciò non avviene allorchè l’istanza è talmente mal predisposta da non essere rispondente al “modello normativo astratto” previsto dalla legge per la formazione della fattispecie.