𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐚𝐦𝐦𝐢𝐧𝐢𝐬𝐭𝐫𝐚𝐭𝐢𝐯𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟏.𝟏𝟏.𝟐𝟎𝟐𝟑: L’affidamento in house ‘congiunto’: sempre necessaria un’adeguata motivazione

L’affidamento in house ‘congiunto’: sempre necessaria un’adeguata motivazione

a cura del cons. Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, Sez. VII, Sentenza n. 9452 del 2.11.2023

1 – L’interessante pronuncia in commento affronta la scelta di un Ateneo di affidare, mediante affidamento diretto (i.e. senza gara), taluni servizi strumentali (i.e. software gestionali) al CINECA (ente consortile partecipato da molte Università) piuttosto che a una società concorrente che, secondo quanto afferma la stessa Sentenza, è l’unico vero competitor del CINECA, con una quota di mercato pari al 5% rispetto alla quota del 90% detenuta dal consorzio.

2 – Diversi i principi di interesse affermati. Il primo riguarda la natura dichiarativa dell’iscrizione delle società ‘in house’ all’elenco tenuto dall’ANAC e previsto all’art. 192 del codice dei contratti del 2016 (d.lgs. 50/2016), di recente superato dal ‘nuovo’ codice (verrebbe da dire ‘ancora più nuovo’ codice adottato con d.lgs. n. 36/2023). Al fine di procedere all’affidamento diretto, la stessa norma impone semplicemente che l’iscrizione sia richiesta e tanto conforta l’indirizzo del giudice di prime cure secondo cui la delibera di inserimento: «costituisce … un atto ‘presupposto’ dell’unico provvedimento dal quale ‘deriva l’interesse a ricorrere’, cioè quello di affidamento del servizio in favore del Consorzio, da considerarsi l’unico atto realmente lesivo dell’interesse della ricorrente».

L’affermazione del principio consente di confermare il radicamento della competenza in capo al Tribunale amministrativo ‘periferico’ (T.A.R. Calabria) ai sensi dell’art. 13 co 4 bis del c.p.a. («la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sè anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza»).

Rileva la Sezione che, anche a voler ritenere diversamente, opererebbe il criterio di attribuzione della competenza funzionale di cui al combinato disposto degli artt. 14 co. 3 e 119 co. 1 lett. a) del c.p.a. che prevarrebbe sulla competenza funzionale del T.A.R. del Lazio (Roma), prevista per i provvedimenti dell’ANAC. Il T.A.R. Calabria bene ha fatto, quindi, a ritenere la propria competenza in quanto Tribunale amministrativo periferico (comunque) competente per i provvedimenti concernenti la procedura di affidamento.

Si riafferma il principio per cui la competenza del Tribunale periferico per i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, «così come non subisce la vis attractiva di atti generali o normativi ex art. 13, comma 4-bis, Cod. proc. amm. (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 24 ottobre 2019, n. 7263), allo stesso modo non può essere derogata in virtù di un atto presupposto, privo di carattere generale o normativo […] pur soggetto a (diversa) competenza funzionale» (cfr. Cons. St., sez. V, 22 marzo 2021, ord. n. 2436).

2 – Quanto alla possibilità di ritenere il CINECA, ente ‘in house’ delle Università partecipanti, il T.A.R. della Calabria l’aveva esclusa in quanto non esistevano strumenti ulteriori (es. organi straordinari, patti parasociali) rispetto a quelli ordinariamente riferibili alla partecipazione sociale (ossia, principalmente, il diritto di voto nell’assemblea).

Poiché gli organi sociali operavano secondo le regole proprie del diritto comune, stante la composizione pulviscolare dell’ente consortile, il T.A.R. calabrese aveva escluso che fosse garantita ai singoli enti aderenti la possibilità di esercitare congiuntamente un controllo analogo a quello esplicato sui propri servizi secondo quanto richiesto per il cd. ‘in house’ congiunto dall’art. 5 co. 5 del d.lgs. 50/2016.

Sul punto, il Consiglio di Stato ribalta l’impostazione della Sentenza del giudice di primo grado (confermata, come si dirà, per il resto). Per un verso, si afferma che non è possibile applicare senz’altro ai consorzi gli istituti che possono concretizzare l’ ‘in house’ nelle società di capitali (es. patti parasociali); per altro verso, si afferma  che il controllo congiunto non deve essere considerato quale controllo paritario e che è sufficiente che vi siano nello Statuto strumenti idonei ad assicurare che ciascuna pubblica amministrazione controllante, assieme alle altre, sia in grado di controllare l’attività del soggetto controllato senza che sia necessaria, tuttavia, un’influenza paritaria dei partecipanti. Si afferma che «i poteri dei soggetti pubblici che partecipano (nel caso i consorziati) debbono infatti essere verificati secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché a tal fine è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente».

Nel caso di specie, la concreta analisi di funzionamento degli organi consortili porta la Sezione a ritenere sussistenti i tre requisiti richiesti per integrare il controllo analogo in caso di ‘in house’ congiunto. In particolare, risultano positivamente riscontrate le tre seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinane sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

3 – Viene confermato, invece, il capo della Sentenza di primo grado che aveva ritenuto insufficiente la motivazione per il ricorso all’affidamento diretto secondo il modello tipico dell’‘in house’.

La motivazione rafforzata per adottare una simile modalità di affidamento è, infatti, richiesta dall’art. 192 co. 2 del d.lgs. 50/2016.

Si afferma che la Stazione appaltante deve redigere, al fine di affidare l’appalto ‘direttamente’ alla propria società in house, un’apposita relazione recante:

«- per un verso, una valutazione di convenienza della scelta di internalizzazione che tenga conto di tutti i parametri individuati dall’art. 192, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (qui applicabile ratione temporis), di modo che ciascuno di essi deve sussistere per supportare l’affidamento in house, compreso quello di economicità della gestione, poiché è imposto all’amministrazione di dare conto, attraverso una valutazione complessa ed articolata, quali elementi fondanti la decisione di ricorrere all’in house providing, di una serie di parametri afferenti alla qualità del servizio (quali i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta in termini di “universalità e socialità” del servizio nonché di “efficienza” e di “qualità” del servizio, oltreché di “ottimale impiego delle risorse pubbliche”), esulanti dall’economicità del medesimo in senso stretto, ma che, una volta esternati, concorrono a sostenere, sotto il profilo motivazionale, il provvedimento di affidamento, nel loro complesso e non in via autonoma e separata l’uno dall’altro;

– per altro verso, il giudizio di convenienza economica, riferito all’offerta, così come in concreto formulata dalla società partecipata, con specifico riferimento all’affidamento di che trattasi (cfr. Cons. St., sez. III, 27 agosto 2021, n. 6062, in specie laddove si osserva che «deve dubitarsi che il profilo della economicità della scelta di internalizzazione costituisca solo un tassello della valutazione complessiva di convenienza di tale opzione organizzativa, la cui contestazione, pur se per ipotesi fondata, lascerebbe intatto il suo supporto giustificativo, affidato con carattere di asserita autosufficienza agli altri parametri presi in considerazione dalla predetta disposizione: infatti, anche laddove si ritenga che i suddetti parametri abbiano carattere equiordinato, assumendo pari dignità nell’ambito del percorso motivazionale atto a giustificare la soluzione organizzativa de qua, deve ritenersi che ciascuno di essi debba parimenti sussistere al fine di legittimarne l’adozione, con la conseguenza, processualmente rilevante, che, accertata l’inesistenza (o errata valutazione) di uno di essi, con particolare riguardo a quello inerente alla economicità della gestione in house, debba automaticamente cadere la scelta complessiva»)».

Non è sufficiente, quindi, la motivazione adottata dall’Ateneo che aveva evidenziato nella relazione come il CINECA offrisse un valore aggiunto rispetto a quanto reperibile sul mercato e la circostanza che le soluzioni offerte da Cineca fossero, ad un tempo, “sartoriali”, perfettamente integrate ed integrabili rispetto al “mondo” dell’Istruzione pubblica universitaria e tali da garantire anche alti livelli qualitativi coniugati a una forte presenza e disponibilità.

Sarebbe stato necessario, invece, operare una concreta comparazione, anche sul piano economico, tra i servizi offerti dal CINECA e quelli offerti dalla concorrente privata.

Di sicuro interesse è la considerazione finale che attualizza il principio facendo riferimento alle disposizioni del nuovo codice. Si ribadisce, infatti, che “l’importanza della comparazione, in termini di convenienza economica, emerge del resto chiaramente dall’art. 7, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023, vigente codice dei contratti pubblici, laddove il legislatore ha richiesto una necessaria valutazione sulla congruità economica della prestazione anche in relazione al perseguimento di diversi obiettivi, tra cui quello della economicità e si è premurato di chiarire che «i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato»”.