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Il Consiglio di Stato sulle condizioni per la disapplicazione regolamentare
Consiglio di Stato, sez. II, Sent. n. 219 del 09 gennaio 2020
#disapplicazione #regolamento #ambito
La pronuncia si inserisce nella βtensioneβ tra la possibilitΓ di impugnare il regolamento innanzi al giudice amministrativo e quella di disapplicarlo a opera dello stesso giudice.
La tesi piΓΉ risalente escludeva la disapplicazione del regolamento in quanto si riteneva che la contestazione della sua illegittimitΓ dovesseessere veicolata attraverso il sistema della doppia impugnativa (tanto dellβatto applicativo quanto del regolamento) e culminare, eventualmente, in una pronuncia costitutiva di annullamento erga omnes.
La giurisprudenza prevalente ammette, invece, che il regolamento possa essere disapplicato quale manifestazione del potere del giudice di risolvere le antinomie tra norme:nel caso in cui il regolamento applicato nellβemanazione del provvedimento contrasti con la norma primaria che regola la medesima materia, il giudice dovrΓ applicare la legge e disapplicare, quindi, il regolamento (cd. disapplicazione normativa).
La Sentenza precisa che tale possibilitΓ sussiste nella misura in cui il regolamento e la legge siano in contrasto rispetto alla regula iuris applicata nel caso concreto (per lβemanazione dello specifico provvedimento) e non, invece, nel caso in cui il contrasto tra norma primaria e norma secondaria riguardi profili diversi. Qualora il possibile contrasto sia relativo al sistema delle competenze in base al quale Γ¨ stato adottato lβatto impugnato, ma non ai suoi specifici presupposti applicativi, il regolamento andrΓ impugnato espressamente e non si potrΓ dar corso alla disapplicazione.
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La disapplicazione, da parte del giudice amministrativo, della norma secondaria di regolamento ai fini della decisione sulla legittimitΓ del provvedimento amministrativo impugnato Γ¨ uno strumento per la risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto che trova fondamento nel principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative tutte astrattamente applicabili e, pertanto, presuppone, come giΓ chiarito da questo Consiglio (ex ceteris, C.d.S., sez. VI, 5 gennaio 2015, n.1), che il precetto contenuto nella norma regolamentare si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore.
Quando lβatto impugnato si riflette con esiti opposti (conformitΓ /difformitΓ rispetto al parametro normativo) in disposizioni di forza differente che siano lβuna di norma primaria e lβaltra di norma secondaria, il giudice che Γ¨ chiamato a giudicare della legittimitΓ di un provvedimento conforme al regolamento ma in contrasto con la norma primaria, o viceversa, deve dare prevalenza a questβultima, in ragione della gerarchia delle fonti.
Tutto ciΓ² presuppone unβeffettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione dellaΒ regola iurisΒ che costituisce il parametro di valutazione della legittimitΓ del provvedimento amministrativo impugnato e non un contrasto qualsiasi tra la legge ed il regolamento, per cui questβultimo possa essere illegittimo sotto un altro e diverso profilo (come puΓ² essere nel caso di disposizioni regolamentari che vadano soltantoΒ praeter legem: C.d.S., sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2536; ovvero in quello dellβattribuzione della competenza funzionale tra diverse amministrazioni: C.d.S., sez. VI, n. 1 del 2015 cit.), nel quale ultimo caso si verte, invece, di un vizio dellβatto normativo regolamentare al cui rilievo Γ¨ funzionale lβordinario sistema impugnatorio (C.d.S., sez. VI, n. 1 del 2015 cit.; sez. V, 3 febbraio 2015, n. 515).
Nel caso in esame non ricorre un conflitto fra disposizioni di rango diverso che debba essere risolto attraverso la disapplicazione della disposizione regolamentare antinomica rispetto alla normativa primaria, trattandosi della prospettazione di un contrasto tra disposizione primaria e disposizione secondaria che non riguarda il precetto normativo a monte del provvedimento impugnato in primo grado, ma il sistema delle competenze e, segnatamente, la possibilitΓ per il regolamento edilizio di un comune munito di piano regolatore, quale quello di ***, di attribuire alla Commissione edilizia la funzione di adottare pareri anche in merito al valore architettonico, al decoro e allβambientazione delle opere nonostante ciΓ², in tesi, non sarebbe stato consentito dallβart. 33 della legge urbanistica, lΓ dove questβultimo rimetteva allo stesso regolamento edilizio lo stabilire disposizioni in tema di altezze, distacchi ed aspetto dei fabbricati, nonchΓ© disciplinare, in via generale, le caratteristiche dei tipi di costruzione su ogni area fabbricabile e la formazione di complessi edilizi di carattere unitario.