๐๐ ๐ฉ๐ข๐ฅ๐ฅ๐จ๐ฅ๐ ๐๐ข ๐๐ข๐ซ๐ข๐ญ๐ญ๐จ ๐๐๐ฅ ๐๐.๐๐.๐๐๐๐: La cd. fiscalizzazione dellโabuso edilizio a seguito dellโannullamento del permesso di costruire
La cd. fiscalizzazione dellโabuso edilizio a seguito dellโannullamento del permesso di costruire
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Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sent. n. 17 del 07.09.2020
- LโAdunanza plenaria si occupa dellโapplicazione dellโart. 38 del D.P.R. 380/2001 (Testo unico dellโedilizia, TUED) che dispone: โIn caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia รจ notificata allโinteressato dal dirigente o dal responsabile dellโufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativaย (comma 1).ย L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36ย (comma 2)โ.
Si tratta della cd. fiscalizzazione dellโabuso conseguente allโannullamento (in autotutela o in sede giurisdizionale) del permesso di costruire precedentemente rilasciato.
In merito, si รจ formato un orientamento per cui la possibilitร di applicare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione si giustificherebbe con la necessitร di fornire tutela allโaffidamento del privato che abbia edificato sulla base del permesso poi annullato. Potrebbero essere, quindi, โsanatiโ mediante pagamento della sanzione pecuniaria anche vizi sostanziali del titolo edilizio (i.e.: derivanti dal contrasto con la normativa urbanistica). Lโesito sarebbe quello di preservare la costruzione abusiva in ragione dellโiniziale โerroreโ dellโamministrazione nonostante che lโopera non sia conforme allโassetto urbanistico del territorio.
- La Plenaria respinge decisamente questo orientamento rammentando come sia del tutto eccezionale la possibilitร di evitare la demolizione di una costruzione abusiva che contrasti con la disciplina urbanistica dellโarea (ciรฒ รจ, infatti, consentito solo quando la costruzione, pur edificata senza idoneo titolo, sia conforme alla normativa urbanistica: art. 36 D.P.R. 380/2001).
La locuzione โvizio di natura proceduraleโ, quindi, deve intendersi riferita ai soli vizi del procedimento e non anche ai vizi di natura sostanziale. La fattispecie, nellโinterpretazione fornita dalla Plenaria, opera solo nel caso in cui il vizio del procedimento non sia suscettibile di convalida (rimozione postuma del vizio anche mediante rinnovazione del procedimento); รจ, infatti, il potere di convalida che la norma richiama โ โsia pur per implicitoโ โ quando menziona la โrimozione dei vizi delle procedure amministrativeโ.
Lโalternativa nel caso di ricorrenza di simili vizi (procedurali) allโatto di rilasciare il titolo edilizio, quindi, รจ tra la convalida e lโapplicazione della sanzione nel caso in cui lโamministrazione ritenga โin base a motivata valutazioneโ di non poter procedere alla convalida medesima.
Anche il riferimento normativo alla impossibilitร della demolizione va, quindi, inteso come afferente a un vizio che, โsul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dallโamministrazione, non risulta esserlo in concretoโ
Sostiene, quindi, lโAdunanza plenaria: โdiversamente da quanto sostenuto dallโorientamento giurisprudenziale โestensivoโ del quale si รจ dato sopra atto, in casi siffatti il sindacato del giudice chiamato a vagliare la legittimitร della operata fiscalizzazione dellโabuso deve avere ad oggetto proprio la natura del vizio. La โmotivata valutazioneโ dellโamministrazione, infatti,afferisce al preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilitร (anche) in concreto del vizio, ex art. 21ย noniesย comma 2, e rileva non giร rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, quanto in relazione al diverso binomio convalida/applicazione dellโart. 38, costituente soglia di accesso per applicazione dellโintero impianto dellโart. 38 (e non solo dellโopzione della fiscalizzazione)โ.
- Per corroborare la soluzione adottata, il Supremo Consesso spende alcune considerazioni di indubbia pregnanza.
In primo luogo, si rileva come sarebbe rimessa alla scelta dellโamministrazione la possibilitร di โsanareโ abusi edilizi pur incompatibili con lโassetto urbanistico; lโerrore iniziale dellโamministrazione varrebbe, cosรฌ, a costituire una ragione per un vero e proprio condono che opererebbe in via ordinaria a discrezione dellโamministrazione. La conclusione รจ, evidentemente, non accettabile.
In secondo luogo, si rileva come, nel caso in cui il titolo edilizio sia annullato in sede giurisdizionale su richiesta del terzo controinteressato, la possibilitร di โsanareโ lโopera anche se incompatibile con il regime urbanistico costituirebbe un grave vulnus alla tutela del controinteressato medesimo.
- La conclusione, peraltro, lascia uno spazio di tutela al proprietario dellโimmobile costruito sulla base di un titolo edilizio che era stato, pur sempre, rilasciato in un primo momento nonostante lโincompatibilitร dellโopera con la normativa urbanistica. La tutela, ferma rimanendo la necessitร di demolire il manufatto, potrร essere di natura risarcitoria. ร possibile, in particolare che, โa prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione giuridica del costruttore che dinanzi allโannullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimitร dellโedificazione realizzata, lโillecito commesso dallโamministrazione comporti il sorgere di unโobbligazione allโintegrale risarcimento, per equivalente, del danno provocatoโ.