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La cd. fiscalizzazione dellโ€™abuso edilizio a seguito dellโ€™annullamento del permesso di costruire

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Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sent. n. 17 del 07.09.2020

  1. Lโ€™Adunanza plenaria si occupa dellโ€™applicazione dellโ€™art. 38 del D.P.R. 380/2001 (Testo unico dellโ€™edilizia, TUED) che dispone: โ€œIn caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia รจ notificata allโ€™interessato dal dirigente o dal responsabile dellโ€™ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativaย (comma 1).ย L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36ย (comma 2)โ€.

Si tratta della cd. fiscalizzazione dellโ€™abuso conseguente allโ€™annullamento (in autotutela o in sede giurisdizionale) del permesso di costruire precedentemente rilasciato.

In merito, si รจ formato un orientamento per cui la possibilitร  di applicare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione si giustificherebbe con la necessitร  di fornire tutela allโ€™affidamento del privato che abbia edificato sulla base del permesso poi annullato. Potrebbero essere, quindi, โ€œsanatiโ€ mediante pagamento della sanzione pecuniaria anche vizi sostanziali del titolo edilizio (i.e.: derivanti dal contrasto con la normativa urbanistica). Lโ€™esito sarebbe quello di preservare la costruzione abusiva in ragione dellโ€™iniziale โ€˜erroreโ€™ dellโ€™amministrazione nonostante che lโ€™opera non sia conforme allโ€™assetto urbanistico del territorio.

  1. La Plenaria respinge decisamente questo orientamento rammentando come sia del tutto eccezionale la possibilitร  di evitare la demolizione di una costruzione abusiva che contrasti con la disciplina urbanistica dellโ€™area (ciรฒ รจ, infatti, consentito solo quando la costruzione, pur edificata senza idoneo titolo, sia conforme alla normativa urbanistica: art. 36 D.P.R. 380/2001).

La locuzione โ€œvizio di natura proceduraleโ€, quindi, deve intendersi riferita ai soli vizi del procedimento e non anche ai vizi di natura sostanziale. La fattispecie, nellโ€™interpretazione fornita dalla Plenaria, opera solo nel caso in cui il vizio del procedimento non sia suscettibile di convalida (rimozione postuma del vizio anche mediante rinnovazione del procedimento); รจ, infatti, il potere di convalida che la norma richiama โ€“ โ€œsia pur per implicitoโ€ โ€“ quando menziona la โ€œrimozione dei vizi delle procedure amministrativeโ€.

Lโ€™alternativa nel caso di ricorrenza di simili vizi (procedurali) allโ€™atto di rilasciare il titolo edilizio, quindi, รจ tra la convalida e lโ€™applicazione della sanzione nel caso in cui lโ€™amministrazione ritenga โ€œin base a motivata valutazioneโ€ di non poter procedere alla convalida medesima.

Anche il riferimento normativo alla impossibilitร  della demolizione va, quindi, inteso come afferente a un vizio che, โ€œsul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dallโ€™amministrazione, non risulta esserlo in concretoโ€

Sostiene, quindi, lโ€™Adunanza plenaria: โ€œdiversamente da quanto sostenuto dallโ€™orientamento giurisprudenziale โ€œestensivoโ€ del quale si รจ dato sopra atto, in casi siffatti il sindacato del giudice chiamato a vagliare la legittimitร  della operata fiscalizzazione dellโ€™abuso deve avere ad oggetto proprio la natura del vizio. La โ€œmotivata valutazioneโ€ dellโ€™amministrazione, infatti,afferisce al preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilitร  (anche) in concreto del vizio, ex art. 21ย noniesย comma 2, e rileva non giร  rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, quanto in relazione al diverso binomio convalida/applicazione dellโ€™art. 38, costituente soglia di accesso per applicazione dellโ€™intero impianto dellโ€™art. 38 (e non solo dellโ€™opzione della fiscalizzazione)โ€.

  1. Per corroborare la soluzione adottata, il Supremo Consesso spende alcune considerazioni di indubbia pregnanza.

In primo luogo, si rileva come sarebbe rimessa alla scelta dellโ€™amministrazione la possibilitร  di โ€œsanareโ€ abusi edilizi pur incompatibili con lโ€™assetto urbanistico; lโ€™errore iniziale dellโ€™amministrazione varrebbe, cosรฌ, a costituire una ragione per un vero e proprio condono che opererebbe in via ordinaria a discrezione dellโ€™amministrazione. La conclusione รจ, evidentemente, non accettabile.

In secondo luogo, si rileva come, nel caso in cui il titolo edilizio sia annullato in sede giurisdizionale su richiesta del terzo controinteressato, la possibilitร  di โ€œsanareโ€ lโ€™opera anche se incompatibile con il regime urbanistico costituirebbe un grave vulnus alla tutela del controinteressato medesimo.

  1. La conclusione, peraltro, lascia uno spazio di tutela al proprietario dellโ€™immobile costruito sulla base di un titolo edilizio che era stato, pur sempre, rilasciato in un primo momento nonostante lโ€™incompatibilitร  dellโ€™opera con la normativa urbanistica. La tutela, ferma rimanendo la necessitร  di demolire il manufatto, potrร  essere di natura risarcitoria. รˆ possibile, in particolare che, โ€œa prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione giuridica del costruttore che dinanzi allโ€™annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimitร  dellโ€™edificazione realizzata, lโ€™illecito commesso dallโ€™amministrazione comporti il sorgere di unโ€™obbligazione allโ€™integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocatoโ€.