𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐚𝐦𝐦𝐢𝐧𝐢𝐬𝐭𝐫𝐚𝐭𝐢𝐯𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟎𝟕.𝟏𝟏.𝟐𝟎𝟐𝟏: L’obbligo vaccinale per i sanitari è legittimo

L’obbligo vaccinale per i sanitari è legittimo

a cura del Consigliere Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, sez. III, Sentenza n. 7045 del 20.10.2021

  1. Introduzione

Il Consiglio di Stato conferma, nel merito, la Sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, già commentata nella “pillola” del 20.9.2021 e relativa alla sospensione dal servizio per gli operatori sanitari non vaccinati.

La pronuncia, riportata in seguito nei suoi tratti essenziali, reca considerazioni che potrebbero essere utili al dibattito pubblico in materia, spesso connotato da reciproco fanatismo, nella misura in cui, dal lato “no vax”, si assolutizza la propria libertà di determinazione e, dall’altro, si afferma la pressoché totale assenza di rischi del vaccino. La Sentenza, almeno così sembra a chi scrive, si pone quale punto di equilibrio nella misura in cui giustifica la scelta legislativa dell’obbligo vaccinale selettivo (a carico del personale sanitario) in funzione di un’interpretazione del principio di precauzione in chiave solidaristica che impone, nel contesto della drammatica emergenza sanitaria in atto, il sacrificio della scelta (altrimenti legittima) di non vaccinarsi (cd. “esitazione vaccinale”[1]).

  1. Aspetti processuali: sentenza semplificata e rinuncia alla domanda cautelare

Meritano una menzione alcune interessanti statuizioni in rito.

Innanzitutto, si afferma che la rinuncia alla domanda cautelare non preclude la decisione della causa in merito con una sentenza in forma semplificata.

Tale soluzione, del resto, risponde al più generale principio secondo cui l’opportunità di una decisione nel merito della causa è rimessa dal legislatore al prudente apprezzamento del giudice e non già alla volontà delle parti, che possono, sì, rinunciare alla domanda cautelare, ma non già disporre come vogliono – in ragione di un malinteso senso del c.d. principio dispositivo – del funzionale e sollecito andamento del giudizio, informato ai valori del giusto processo e della ragionevole durata di questo (art. 111 Cost.).

Difatti, precisa la Sezione, il rito previsto dall’art. 60 c.p.a. “non ha natura consensuale (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 178) e che nemmeno la mancata comparizione delle parti costituite all’udienza cautelare può impedire al Collegio di trattenere la causa in decisione per emettere sentenza in forma semplificata (Cons. St., sez. III, 7 luglio 2014, n. 3453)”. In tal senso, “l’espressione «in sede di decisione della domanda cautelare», contenuta nell’art. 60 c.p.a., sta solo a significare che il Collegio chiamato a decidere la domanda cautelare, in sede di camera di consiglio fissata per la discussione orale e dopo aver sentito ovviamente le parti sul punto, può decidere immediatamente e interamente nel merito la causa, se ve ne sono i presupposti, e non già che gli sia consentito farlo solo unitamente alla domanda cautelare, che dunque può essere oggetto di rinuncia dalla parte ricorrente senza che ciò precluda al giudice l’esame contestuale del merito”.

  1. (segue): sull’ammissibilità del ricorso cumulativo e collettivo

Altra questione riguarda la proposizione del ricorso da parte di molti operatori sanitari, addetti a diverse mansioni e attinti da diversi provvedimenti di sospensione.

La Corte rammenta che:

-) la proposizione del ricorso collettivo da parte di più soggetti rappresenta una deroga al principio generale secondo cui ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione, con la conseguenza che la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti;

-) la proposizione del ricorso cumulativo contro più atti richiede che la verifica della legittimità di più provvedimenti “sia imposta dall’esigenza di concentrare in un’unica delibazione l’apprezzamento della correttezza dell’azione amministrativa oggetto del gravame, quando questa viene censurata nella sua complessità funzionale e, soprattutto, per profili che ne inficiano in radice la regolarità e che interessano trasversalmente le diverse, ma connesse, sequenze di atti (Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2020, n. 526)”.

Nel caso di specie, il Consiglio fornisce una lettura sostanziale di tali principi che sono ritenuti non ostativi alla proposizione di un ricorso collettivo e cumulativo nonostante che i ricorrenti abbiano posizioni lavorative variegate e che siano stati attinti da diversi provvedimenti emanati da distinte autorità sanitarie.

Il Consiglio conclude, infatti, nel senso che sussistano tutti i presupposti per l’ammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo, in quanto:

“a) sul piano soggettivo, i ricorrenti si trovano tutti nella medesima posizione, indistintamente, poiché essi sono tutti destinatari del precetto legislativo, nonostante la diversa categoria professionale alla quale eventualmente appartengano, che li obbliga alla vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2;

b) sul piano oggettivo, i ricorrenti impugnano i diversi atti della sequenza procedimentale non per vizi propri e specifici di questi, che introdurrebbe in questa sede una inammissibile – essa sì – differenziazione delle censure dovuta alla singolarità di ogni singola vicenda concreta, ma perché espressivi, tutti, di un potere che essi contestano in radice sulla base di motivi identici e comuni a tutte le posizioni, siccome diretti, come in seguito si vedrà meglio esaminando queste censure nel merito, a fare emergere il contrasto dell’obbligo vaccinale, in radice, con molteplici disposizioni del diritto europeo, convenzionale ed interno”.

Il petitum e la causa petendi alla base della pretesa dei diversi ricorrenti sono, quindi, identici – pur nella diversità delle posizioni – poiché afferenti alla legittimità della sospensione dal lavoro effettuata – asseritamente – in violazione del diritto al lavoro e alla retribuzione (art. 36 Cost.) nonché del fondamentale diritto ad autodeterminarsi rispetto alla propria salute (artt. 2 e 32 Cost.).

  1. Il principio di precauzione in chiave solidaristica e il cd. ignoto irriducibile

Nel merito, il Consiglio conferma le indicazioni già fornite dal Giudice di prime cure quanto alla legittimità della richiesta della vaccinazione in capo agli operatori sanitari (per cui si rimanda alla citata pillola del 20.9.2021).

In particolare, si ribadisce che l’autorizzazione condizionata dell’EMA (utilizzata più di 30 volte tra il 2006 e il 2016) è una procedura “ordinaria” e collaudata che non consente di ritenere “sperimentali” (bensì sperimentati) i vaccini. La Sentenza reca, altresì: i dati sull’indubbia efficacia dei vaccini rispetto alla limitazione del contagio e delle forme più gravi della malattia; la normalità statistica degli eventi avversi legati al vaccino di cui una minima parte è qualificabile come “grave”.

La pronuncia, peraltro, non nega il difetto di dati rispetto ai possibili effetti a lunga scadenza del vaccino, ma effettua una accorta disamina del bilanciamento operato dal legislatore escludendo profili di incostituzionalità.

In merito, la Sentenza opera un’interessante ricostruzione della vicenda alla luce del principio di precauzione, interpretato in chiave globale e solidaristica. Si evidenzia, innanzitutto, come nessun farmaco e neppure il vaccino può essere ritenuto esente da rischi. La campagna vaccinale e il sostanziale obbligo imposto ai sanitari, peraltro, si inquadrano nella cd. “amministrazione precauzionale” che deve misurarsi “necessariamente” con il cd. “ignoto irriducibile” “in quanto ad oggi non si dispone di tutti i dati completi per valutare compiutamente il rapporto rischio/beneficio nel lungo periodo, per ovvi motivi, e questa componente, appunto, di ignoto irriducibile, pur con il massimo – ed encomiabile – sforzo profuso dalla ricerca scientifica, reca con sé l’impossibilità di ricondurre una certa situazione fattuale, interamente, entro una logica di previsione ex ante fondata su elementi di incontrovertibile certezza”. La scelta legislativa operata nel senso di sospendere gli operatori sanitari non vaccinati va allora letta come scelta discrezionale che ragionevolmente predilige, all’autodeterminazione del singolo, la salvaguardia della salute pubblica nonostante “l’inevitabile margine di incertezza che contraddistingue anche il sapere scientifico nella costruzione di verità acquisibili solo nel tempo”.

L’obbligo vaccinale selettivo (nei confronti degli operatori sanitari) imposto dall’art. 4 del D.L. n. 44/2021 è ragionevole in quanto rivendicare la necessità che vi sia un’assoluta certezza in merito all’assenza di conseguenze negative giunge alla conseguenza paradossale “che, nel rivendicare la sicurezza ad ogni costo, e con ogni mezzo, della cura imposta dal legislatore a beneficio di tutti, ne negherebbe però in radice ogni possibilità, paralizzando l’intervento benefico, per non dire salvifico, della legge o dell’amministrazione sanitaria contro il contagio di moltissime persone”.

Nello stesso senso, la Corte costituzionale – in riferimento alla normativa che introduceva la vaccinazione obbligatoria contro l’epatite virale di tipo B – ha affermato che «la prescrizione indeterminata e generalizzata di tutti gli accertamenti preventivi possibili, per tutte le complicanze ipotizzabili e nei confronti di tutte le persone da assoggettare a tutte le vaccinazioni oggi obbligatorie» renderebbe «di fatto impossibile o estremamente complicata e difficoltosa la concreta realizzabilità dei corrispondenti trattamenti sanitari» (Corte cost., 23 giugno 1994, n. 258).

Il Supremo Consesso afferma, ancora, che il principio di precauzione, nel caso di specie, opera in modo inverso rispetto all’ordinario e, per così dire, controintuitivo, perché richiede al decisore pubblico di consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (come è nella procedura di autorizzazione condizionata, che però ha seguito – va ribadito – tutte le quattro fasi della sperimentazione richieste dalla procedura di autorizzazione), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco”.

L’obbligo vaccinale imposto agli operatori sanitari, allora, si inquadra correttamente quale applicazione del fondamentale principio di solidarietà (art. 2 Cost.), cardine di un sistema costituzionale che riconosce la libertà, ma impone anche responsabilità all’individuo. Difatti, nel nostro ordinamento democratico la legge tutela non i meno vulnerabili o gli “invulnerabili” (né quanti si “affermino tali”) e, dunque, intangibili anche “in nome delle più alte idealità etiche o di visioni filosofiche e religiose, ma tutela dei più vulnerabili, dovendosi rammentare che la solidarietà è «la base della convivenza sociale normativamente prefigurata dalla Costituzione» (Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 75)”.

  1. L’obbligo di protezione del paziente prevale sull’esitazione vaccinale

L’obbligo vaccinale imposto ai sanitari costituisce, altresì, applicazione della normativa in tema di sicurezza nei luoghi di lavoro (d.lgs. n. 81/2008) e, soprattutto, del principio di “sicurezza nelle cure” di cui all’art. 1 co. 1 della L. 24/2017 nella parte in cui afferma che essa è “parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività”.

Alla base di tale principio, v’è la relazione di fiducia tra paziente e personale sanitario che si fonda sul consenso informato e che, tuttavia, implica la fiducia non solo nella cura, ma anche del luogo dove la cura viene praticata.

Nel dovere di cura, che incombe al personale sanitario, rientra un obbligo di protezione (da possibili contagi) che prevale su “visioni individualistiche ed egoistiche, non giustificate in nessun modo sul piano scientifico, del singolo medico che, a fronte della minaccia pandemica, rivendichi la propria autonomia decisionale a non curarsi”. Questa scelta, pur legittima in una condizione di normalità quale espressione della libera autodeterminazione e del consenso informato, “costituisce nel contesto emergenziale … un rischio inaccettabile per l’ordinamento perché mette a repentaglio la salute e la vita stessa di altri – le persone più fragili, anzitutto – che, di fronte all’elevata contagiosità della malattia, potrebbero subirne e ne hanno subito le conseguenze in termini di gravità o addirittura mortalità della malattia”.  “Nel bilanciamento tra i due valori, quello dell’autodeterminazione individuale e quello della tutela della salute pubblica, compiuto dal legislatore con la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio né diritto di cittadinanza in questa fase di emergenza contro il virus Sars-CoV-2 per la c.d. esitazione vaccinale”.

  1. La conformità ai parametri costituzionali dell’obbligo

In conclusione, il Collegio ritiene l’obbligo vaccinale in commento rispondente ai presupposti individuati dalla Corte costituzionale, nella sua giurisprudenza richiamata anche dal giudice di prime cure (sentenze nn. 5/2018; 258/1994; 307/1990).

La legge impositiva di un trattamento sanitario, infatti, non può essere considerata incompatibile con l’art. 32 Cost.:

-) se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;

-) se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili;

-) se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria.

[1] Per esitazione vaccinale (dall’inglese Vaccine Hesitancy) si intende ogni forma di indecisione o riluttanza nei confronti dei vaccini.