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Sul potere di qualificazione dei contratti della Banca d’Italia

di a cura di Cons. Luca Cestaro

#qualificazione #contratto #fideiussione

Consiglio di Stato, sez. VI, Sentenza n. 7792 del 30.11.2021

1 – La Banca d’Italia nega l’iscrizione di un’impresa all’albo degli intermediari finanziari in quanto l’impresa medesima avrebbe svolto attivitΓ  di prestazione di fideiussioni senza essere previamente autorizzata.

SennonchΓ©, la societΓ  in questione ha stipulato tre tipi di contratto: β€œAffitto si”, β€œAffitto certo”, β€œAffitto assicurato”.

β€œNel primo modello, la SocietΓ  e i locatori prevedono una cessione di credito pro solvendo, finalizzata a svolgere una vera e propria attivitΓ  di recupero del credito, con previsione di un corrispettivo determinato in una percentuale delle somme recuperate.

Nel secondo modello, in aggiunta a quanto giΓ  contenuto nel primo, si dispone che, nel caso di mancato recupero dei crediti, la SocietΓ  formula una proposta di acquisto dei crediti non riscossi secondo la modalitΓ  β€œpro soluto”.

Nel terzo modello (cui sembra fare riferimento, in particolare, la Banca d’Italia) Γ¨ prevista una cessione di credito pro soluto”.

Tali contratti, nell’opinione del Collegio, non sono riconducibili alla fideiussione.

2 – Difatti, la qualificazione dei contratti richiede l’applicazione della teoria della cd. causa concreta intesa come funzione economico-individuale del contratto o, con altra terminologia, β€œcome … ragione pratica dell’affare, il che impone di avere riguardo all’assetto reale degli interessi programmato dalle parti per stabilire quale sia la β€œfunzione” ovvero il β€œsenso” dell’operazione economica”.

Allora, mentre la fideiussione Γ¨ un contratto che si caratterizza per il fatto di aggiungere ad un debitore un altro debitore accessorio con la nascita di una obbligazione solidale unisoggettiva, i contratti in esame hanno, invece, la finalitΓ  di realizzare una cessione del credito del locatore con l’aggiunta di finalitΓ  ulteriori di natura recuperatoria. La finalitΓ  di garanzia si presenta come elemento ulteriore e non tale da contraddistinguere l’operazione contrattuale.

3 – È bene notare che il Collegio non opera alcun self-restraint nel sindacare le valutazioni tecnico-giuridiche della Banca d’Italia. Il giudice Γ¨, evidentemente, titolato a qualificare autonomamente le fattispecie sul piano giuridico. In tal senso, si afferma che: β€œla Banca d’Italia svolge una valutazione peculiare che ha ad oggetto le modalitΓ  di svolgimento e la qualificazione giuridica di una particolare attivitΓ  negoziale da parte degli intermediari finanziari. Il sindacato giurisdizionale su tali provvedimenti si atteggia anch’esso in modo peculiare perchΓ© impone di stabilire se tale valutazione sia fondata su presupposti di fatto corretti e se la stessa qualificazione giuridica della vicenda negoziale risulti conforme alle regole civilistiche”.

4 – La Sentenza presenta altri due aspetti di interesse.

Il primo Γ¨ relativo a un altro passaggio motivazionale del provvedimento; in particolare, quello relativo alla contestazione di aver posto in essere operazioni di architettura societaria prive di una reale logica imprenditoriale. Il Collegio rileva l’insufficienza di motivazione, ma soprattutto il mancato rispetto del principio di proporzionalitΓ  per non essersi data alla societΓ  la concreta possibilitΓ  di adottare misure di semplificazione societaria finalizzate a ridurre le criticitΓ  evidenziate.

Degna di nota Γ¨, quindi, la conclusione secondo cui la concessione di β€œconcrete” possibilitΓ  di porre in essere misure di cd. β€œself cleaning” assume il valore di una condizione senza la quale il provvedimento denegatorio Γ¨ contrario al nesso di proporzionalitΓ .

5 – Ulteriore spunto d’interesse Γ¨ relativo alla responsabilitΓ  della P.A. e, in particolare, a quella delle A.A.I.I.

In proposito, si ribadisce che l’illegittimitΓ  dell’atto integra una presunzione relativa di colpa che puΓ² essere vinta qualora sussistano: β€œi) una formulazione incerta di disposizioni da poco entrate in vigore;Β ii) contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una disposizione;Β iii) una rilevante complessitΓ  del fatto;Β iv) una illegittimitΓ  derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalitΓ  della norma applicata”.

Tuttavia, per i provvedimenti adottati dalla Banca d’Italia (nonchΓ© da altre AutoritΓ  indipendenti) nell’esercizio delle funzioni di controllo, l’art. 24, ultimo comma, della legge 28 dicembre 2005, n. 262 prevede che la responsabilitΓ  operi solo per Β«danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa graveΒ». Nel caso di specie, la Sezione ritiene che la complessitΓ  della fattispecie escluda la ricorrenza della colpa grave.