𝐋𝐚 𝐩𝐢𝐥𝐥𝐨𝐥𝐚 𝐝𝐢 𝐝𝐢𝐫𝐢𝐭𝐭𝐨 𝐚𝐦𝐦𝐢𝐧𝐢𝐬𝐭𝐫𝐚𝐭𝐢𝐯𝐨 𝐝𝐞𝐥 𝟏𝟓.𝟏𝟐.𝟐𝟎𝟐𝟏: Sul potere di qualificazione dei contratti della Banca d’Italia

Sul potere di qualificazione dei contratti della Banca d’Italia

di a cura di Cons. Luca Cestaro

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Consiglio di Stato, sez. VI, Sentenza n. 7792 del 30.11.2021

1 – La Banca d’Italia nega l’iscrizione di un’impresa all’albo degli intermediari finanziari in quanto l’impresa medesima avrebbe svolto attività di prestazione di fideiussioni senza essere previamente autorizzata.

Sennonché, la società in questione ha stipulato tre tipi di contratto: “Affitto si”, “Affitto certo”, “Affitto assicurato”.

“Nel primo modello, la Società e i locatori prevedono una cessione di credito pro solvendo, finalizzata a svolgere una vera e propria attività di recupero del credito, con previsione di un corrispettivo determinato in una percentuale delle somme recuperate.

Nel secondo modello, in aggiunta a quanto già contenuto nel primo, si dispone che, nel caso di mancato recupero dei crediti, la Società formula una proposta di acquisto dei crediti non riscossi secondo la modalità “pro soluto”.

Nel terzo modello (cui sembra fare riferimento, in particolare, la Banca d’Italia) è prevista una cessione di credito pro soluto”.

Tali contratti, nell’opinione del Collegio, non sono riconducibili alla fideiussione.

2 – Difatti, la qualificazione dei contratti richiede l’applicazione della teoria della cd. causa concreta intesa come funzione economico-individuale del contratto o, con altra terminologia, “come … ragione pratica dell’affare, il che impone di avere riguardo all’assetto reale degli interessi programmato dalle parti per stabilire quale sia la “funzione” ovvero il “senso” dell’operazione economica”.

Allora, mentre la fideiussione è un contratto che si caratterizza per il fatto di aggiungere ad un debitore un altro debitore accessorio con la nascita di una obbligazione solidale unisoggettiva, i contratti in esame hanno, invece, la finalità di realizzare una cessione del credito del locatore con l’aggiunta di finalità ulteriori di natura recuperatoria. La finalità di garanzia si presenta come elemento ulteriore e non tale da contraddistinguere l’operazione contrattuale.

3 – È bene notare che il Collegio non opera alcun self-restraint nel sindacare le valutazioni tecnico-giuridiche della Banca d’Italia. Il giudice è, evidentemente, titolato a qualificare autonomamente le fattispecie sul piano giuridico. In tal senso, si afferma che: “la Banca d’Italia svolge una valutazione peculiare che ha ad oggetto le modalità di svolgimento e la qualificazione giuridica di una particolare attività negoziale da parte degli intermediari finanziari. Il sindacato giurisdizionale su tali provvedimenti si atteggia anch’esso in modo peculiare perché impone di stabilire se tale valutazione sia fondata su presupposti di fatto corretti e se la stessa qualificazione giuridica della vicenda negoziale risulti conforme alle regole civilistiche”.

4 – La Sentenza presenta altri due aspetti di interesse.

Il primo è relativo a un altro passaggio motivazionale del provvedimento; in particolare, quello relativo alla contestazione di aver posto in essere operazioni di architettura societaria prive di una reale logica imprenditoriale. Il Collegio rileva l’insufficienza di motivazione, ma soprattutto il mancato rispetto del principio di proporzionalità per non essersi data alla società la concreta possibilità di adottare misure di semplificazione societaria finalizzate a ridurre le criticità evidenziate.

Degna di nota è, quindi, la conclusione secondo cui la concessione di “concrete” possibilità di porre in essere misure di cd. “self cleaning” assume il valore di una condizione senza la quale il provvedimento denegatorio è contrario al nesso di proporzionalità.

5 – Ulteriore spunto d’interesse è relativo alla responsabilità della P.A. e, in particolare, a quella delle A.A.I.I.

In proposito, si ribadisce che l’illegittimità dell’atto integra una presunzione relativa di colpa che può essere vinta qualora sussistano: “i) una formulazione incerta di disposizioni da poco entrate in vigore; ii) contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una disposizione; iii) una rilevante complessità del fatto; iv) una illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata”.

Tuttavia, per i provvedimenti adottati dalla Banca d’Italia (nonché da altre Autorità indipendenti) nell’esercizio delle funzioni di controllo, l’art. 24, ultimo comma, della legge 28 dicembre 2005, n. 262 prevede che la responsabilità operi solo per «danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave». Nel caso di specie, la Sezione ritiene che la complessità della fattispecie escluda la ricorrenza della colpa grave.