ππ π©π’π₯π₯π¨π₯π ππ’ ππ’π«π’πππ¨ ππ¦π¦π’π§π’π¬ππ«πππ’π―π¨ πππ₯ ππ.ππ.ππππ: Sul potere di qualificazione dei contratti della Banca dβItalia
Sul potere di qualificazione dei contratti della Banca dβItalia
di a cura di Cons. Luca Cestaro
#qualificazione #contratto #fideiussione
Consiglio di Stato, sez. VI, Sentenza n. 7792 del 30.11.2021
1 – La Banca dβItalia nega lβiscrizione di unβimpresa allβalbo degli intermediari finanziari in quanto lβimpresa medesima avrebbe svolto attivitΓ di prestazione di fideiussioni senza essere previamente autorizzata.
SennonchΓ©, la societΓ in questione ha stipulato tre tipi di contratto: βAffitto siβ, βAffitto certoβ, βAffitto assicuratoβ.
βNel primo modello, la SocietΓ e i locatori prevedono una cessione di credito pro solvendo, finalizzata a svolgere una vera e propria attivitΓ di recupero del credito, con previsione di un corrispettivo determinato in una percentuale delle somme recuperate.
Nel secondo modello, in aggiunta a quanto giΓ contenuto nel primo, si dispone che, nel caso di mancato recupero dei crediti, la SocietΓ formula una proposta di acquisto dei crediti non riscossi secondo la modalitΓ βpro solutoβ.
Nel terzo modello (cui sembra fare riferimento, in particolare, la Banca dβItalia) Γ¨ prevista una cessione di credito pro solutoβ.
Tali contratti, nellβopinione del Collegio, non sono riconducibili alla fideiussione.
2 – Difatti, la qualificazione dei contratti richiede lβapplicazione della teoria della cd. causa concreta intesa come funzione economico-individuale del contratto o, con altra terminologia, βcome β¦ ragione pratica dellβaffare, il che impone di avere riguardo allβassetto reale degli interessi programmato dalle parti per stabilire quale sia la βfunzioneβ ovvero il βsensoβ dellβoperazione economicaβ.
Allora, mentre la fideiussione Γ¨ un contratto che si caratterizza per il fatto di aggiungere ad un debitore un altro debitore accessorio con la nascita di una obbligazione solidale unisoggettiva, i contratti in esame hanno, invece, la finalitΓ di realizzare una cessione del credito del locatore con lβaggiunta di finalitΓ ulteriori di natura recuperatoria. La finalitΓ di garanzia si presenta come elemento ulteriore e non tale da contraddistinguere lβoperazione contrattuale.
3 β Γ bene notare che il Collegio non opera alcun self-restraint nel sindacare le valutazioni tecnico-giuridiche della Banca dβItalia. Il giudice Γ¨, evidentemente, titolato a qualificare autonomamente le fattispecie sul piano giuridico. In tal senso, si afferma che: βla Banca dβItalia svolge una valutazione peculiare che ha ad oggetto le modalitΓ di svolgimento e la qualificazione giuridica di una particolare attivitΓ negoziale da parte degli intermediari finanziari. Il sindacato giurisdizionale su tali provvedimenti si atteggia anchβesso in modo peculiare perchΓ© impone di stabilire se tale valutazione sia fondata su presupposti di fatto corretti e se la stessa qualificazione giuridica della vicenda negoziale risulti conforme alle regole civilisticheβ.
4 β La Sentenza presenta altri due aspetti di interesse.
Il primo Γ¨ relativo a un altro passaggio motivazionale del provvedimento; in particolare, quello relativo alla contestazione di aver posto in essere operazioni di architettura societaria prive di una reale logica imprenditoriale. Il Collegio rileva lβinsufficienza di motivazione, ma soprattutto il mancato rispetto del principio di proporzionalitΓ per non essersi data alla societΓ la concreta possibilitΓ di adottare misure di semplificazione societaria finalizzate a ridurre le criticitΓ evidenziate.
Degna di nota Γ¨, quindi, la conclusione secondo cui la concessione di βconcreteβ possibilitΓ di porre in essere misure di cd. βself cleaningβ assume il valore di una condizione senza la quale il provvedimento denegatorio Γ¨ contrario al nesso di proporzionalitΓ .
5 β Ulteriore spunto dβinteresse Γ¨ relativo alla responsabilitΓ della P.A. e, in particolare, a quella delle A.A.I.I.
In proposito, si ribadisce che lβillegittimitΓ dellβatto integra una presunzione relativa di colpa che puΓ² essere vinta qualora sussistano: βi) una formulazione incerta di disposizioni da poco entrate in vigore;Β ii) contrasti giurisprudenziali sullβinterpretazione di una disposizione;Β iii) una rilevante complessitΓ del fatto;Β iv) una illegittimitΓ derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalitΓ della norma applicataβ.
Tuttavia, per i provvedimenti adottati dalla Banca dβItalia (nonchΓ© da altre AutoritΓ indipendenti) nellβesercizio delle funzioni di controllo, lβart. 24, ultimo comma, della legge 28 dicembre 2005, n. 262 prevede che la responsabilitΓ operi solo per Β«danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa graveΒ». Nel caso di specie, la Sezione ritiene che la complessitΓ della fattispecie escluda la ricorrenza della colpa grave.